固定總價(jià)合同是建筑市場普遍采用的合同類型，這在建筑行業(yè)又稱為 “閉口合同”、“總價(jià)包干合同”。發(fā)包人、承包人簽訂固定總價(jià)合同也就意味著，承包人為完成合同約定范圍內(nèi)工程量以及為完成該工程量而實(shí)施的全部工作的總價(jià)款不再調(diào)整。

因此，固定總價(jià)合同簽訂后，原則上只要發(fā)包人不改變合同施工內(nèi)容，合同約定的價(jià)款就是發(fā)包人、承包人雙方最終的結(jié)算價(jià)款，對發(fā)包人而言，這樣的價(jià)款確定形式可以減少大量的計(jì)量、核價(jià)工作，而承包人將在合同約定的范圍內(nèi)承擔(dān)價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)和工作量的風(fēng)險(xiǎn)，即承包人將承擔(dān)由于詢價(jià)失誤、報(bào)價(jià)計(jì)算錯(cuò)誤、遺漏報(bào)價(jià)項(xiàng)目等價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，以及工程量計(jì)算錯(cuò)誤、遺漏工程量等工程量的風(fēng)險(xiǎn)。

但是，在固定總價(jià)合同實(shí)際履行中，由于工程內(nèi)容發(fā)生變化或者業(yè)主使用要求發(fā)生重大變化并重新修改圖紙，導(dǎo)致工程量變化，或者由于建筑材料價(jià)格發(fā)生異常波動等一系列原因，導(dǎo)致固定總價(jià)不再固定。本文中，筆者依據(jù)我國建設(shè)工程施工領(lǐng)域相關(guān)法律規(guī)定，以及人民法院相關(guān)裁判規(guī)則，就固定總價(jià)合同履行中，突破固定價(jià)的情況進(jìn)行了列舉。

一、問題緣由

固定總價(jià)合同履行中，經(jīng)常出現(xiàn)建筑材料價(jià)格大幅上漲的情況，承包人認(rèn)為材料漲價(jià)幅度已經(jīng)超過正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范圍，屬于簽訂合同時(shí)無法預(yù)見的客觀情勢變化，要求發(fā)包人就此增加合同價(jià)款。發(fā)包人則以雙方所簽合同為固定總價(jià)合同，材料漲價(jià)屬于承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范圍、追加價(jià)款沒有合同依據(jù)為由，拒絕追加合同價(jià)款，雙方因此產(chǎn)生爭議。

二、參考案例

中交第二公路勘察設(shè)計(jì)公司與中建三局第三建設(shè)工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（[2013]民申字第996號）

三、法院認(rèn)為

本案《建設(shè)工程施工合同》雖然約定了案涉工程為固定價(jià)合同，但在合同專用條款中，又約定了合同價(jià)款的調(diào)整因素。因此，在雙方就可調(diào)整部分工程造價(jià)不能達(dá)成一致意見的情況下，一審法院根據(jù)中建三公司的申請，委托湖北中誠工程造價(jià)咨詢有限公司（以下簡稱中誠公司），進(jìn)行司法鑒定，具有事實(shí)和法律依據(jù)。

四、法律規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。”

五、律師觀點(diǎn)

施工合同履行過程中，建筑材料價(jià)格上漲不可避免，在處理發(fā)包人、承包人由此發(fā)生的爭議時(shí)，合同對建筑材料價(jià)格上漲風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)有明確約定的，應(yīng)按合同約定處理；如果合同沒有明確約定，價(jià)格漲幅已超出正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范圍，且該價(jià)格上漲事先無法預(yù)見、風(fēng)險(xiǎn)程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常人合理預(yù)期的，承包人可要求發(fā)包人對合同價(jià)款作出相應(yīng)調(diào)整。

一、問題緣由

合同工程實(shí)施過程中，基于發(fā)包人要求或承包人提出后經(jīng)發(fā)包人批準(zhǔn)，合同工程發(fā)生增、減、取消或施工工藝、順序、時(shí)間發(fā)生改變，設(shè)計(jì)圖紙修改等原因，都會引發(fā)設(shè)計(jì)變更，相應(yīng)的工程范圍、施工要求、施工措施、施工標(biāo)準(zhǔn)等均可能發(fā)生變化。在發(fā)包人、承包人未就設(shè)計(jì)變更后具體處理原則、方式進(jìn)行明確約定的情況下，承包人往往主張據(jù)實(shí)結(jié)算，而發(fā)包人則以約定固定總價(jià)為由，拒絕增加工程款，此時(shí)，結(jié)算中是否突破固定總價(jià)的約定成為雙方爭議的焦點(diǎn)。

二、參考案例

廣東韶關(guān)第二建筑工程公司與韶關(guān)坪石公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（[2016]最高法民再135號）

三、法院認(rèn)為

承包人提交的概算書雖然并非確定的最終版本、亦不能排除基于委托人的需要存在虛列數(shù)額的可能，但其關(guān)于建設(shè)工程費(fèi)為4.9億元的概算結(jié)論能在一定程度上證明本案所涉工程實(shí)際成本的大致區(qū)間，與合同約定固定價(jià)格2.0495億元相距懸殊更已經(jīng)超出了合理的范圍?？梢宰C明案合同約定固定承包價(jià)缺乏事實(shí)基礎(chǔ)并實(shí)際導(dǎo)致利益失衡，在此情況下雙方當(dāng)事人根據(jù)施工合同的實(shí)際履行情況以及市場的重大變化重新議定工程價(jià)款具有合理性，原判決關(guān)于案涉合同執(zhí)行固定價(jià)而非據(jù)實(shí)結(jié)算的認(rèn)定缺乏事實(shí)根據(jù)。

四、法律規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第二款規(guī)定：“因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。”

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十三條規(guī)定：“當(dāng)事人對部分案件事實(shí)有爭議的，僅對有爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實(shí)鑒定的除外。”

 五、律師觀點(diǎn)

實(shí)務(wù)中，因工程變更引起的工程價(jià)款支付糾紛較為常見。在處理相關(guān)糾紛時(shí)，承包人以實(shí)際工程量存在增減為由要求調(diào)整，且合同對該項(xiàng)糾紛的處理原則、處理方式有約定的，應(yīng)按約定處理；合同沒有約定的，承包人有權(quán)申請對變更的工程進(jìn)行造價(jià)鑒定，但應(yīng)堅(jiān)持“鑒定范圍最小化原則”，僅對發(fā)生變更的部分進(jìn)行鑒定，對合同約定按固定總價(jià)結(jié)算的合同內(nèi)部分不再鑒定。但是，合同履行過程中，建設(shè)工程發(fā)生重大變更導(dǎo)致難以區(qū)分合同內(nèi)工程量與變更部分工程量時(shí)，承包人有權(quán)申請對建設(shè)工程全部造價(jià)進(jìn)行鑒定。

一、問題緣由

建設(shè)工程領(lǐng)域，固定總價(jià)合同具有易于工程價(jià)款最終結(jié)算的優(yōu)點(diǎn)，發(fā)包人也想利用自身的優(yōu)勢地位，通過簽訂固定總價(jià)合同將合同履行過程的大部分風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給承包人，因此選擇采用工程量清單的計(jì)價(jià)方式與承包人簽署固定總價(jià)合同。實(shí)踐中，往往存在工程發(fā)包時(shí)發(fā)包人未向承包人提供施工圖紙，或者僅依據(jù)初步設(shè)計(jì)圖紙就編制工程量清單，以致出現(xiàn)清單漏項(xiàng)、漏量的情況，實(shí)際施工中真的出現(xiàn)增加工程量時(shí)，發(fā)包人、承包人據(jù)實(shí)結(jié)算還是仍舊按固定總價(jià)結(jié)算，便成了雙方長時(shí)間爭議的問題。

二、參考案例

1. 泗洪中泰公司與山西省工業(yè)設(shè)備公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（[2014]蘇民終字第0073號）

法院認(rèn)為：因招投標(biāo)時(shí)涉案工程的圖紙尚未確定，中泰公司在施工過程中提供的施工圖與初步設(shè)計(jì)以及山西安裝公司投標(biāo)所報(bào)材料在規(guī)格、型號等方面存在重大差異，該差異并非山西安裝公司投標(biāo)時(shí)漏報(bào)所致，故該差異應(yīng)作變更處理。鑒定機(jī)構(gòu)確定的施工圖與初步設(shè)計(jì)差異部分中“機(jī)務(wù)部分設(shè)計(jì)變更”價(jià)款、電氣與熱控系統(tǒng)增、減的價(jià)款，均應(yīng)計(jì)入鑒定造價(jià)之中。

2. 廣州第二建筑工程公司與黃岡中學(xué)廣州學(xué)校建設(shè)工程施工合同糾紛案（[2015]粵高法民終字第12號）

法院認(rèn)為：本案中，工程量清單漏項(xiàng)漏量達(dá)到56.55%，顯然已超出了建設(shè)項(xiàng)目漏項(xiàng)漏量的合理范圍，表明雙方在涉案工程招標(biāo)中不僅存在過錯(cuò)，也未遵循誠信原則參與招投標(biāo)。因此，一審判令黃岡中學(xué)廣州學(xué)校向廣州二建公司補(bǔ)償工程量清單漏項(xiàng)漏量差價(jià)12306000元，既考慮了雙方的過錯(cuò)程度，又有利于弘揚(yáng)誠信原則，本院予以維持。黃岡中學(xué)廣州學(xué)校上訴主張其不應(yīng)補(bǔ)償工程量清單漏項(xiàng)漏量差價(jià)和廣州二建公司上訴主張其應(yīng)獲得工程量清單漏項(xiàng)漏項(xiàng)的全部差價(jià)均缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。

 三、法律規(guī)定

《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2013）4.1.2規(guī)定：“招標(biāo)工程量清單必須作為招標(biāo)文件的組成部分，其準(zhǔn)確性和完整性應(yīng)由招標(biāo)人負(fù)責(zé)”。

四、律師觀點(diǎn)

實(shí)踐中，由于編寫清單的工作人員對施工圖紙、施工工藝、施工流程不熟悉，或者圖紙本身模糊、不完善，導(dǎo)致清單出現(xiàn)漏項(xiàng)的，應(yīng)首先核實(shí)招標(biāo)文件、施工合同對此是否有明確約定，如招標(biāo)文件及施工合同有明確約定，應(yīng)優(yōu)先考慮遵照約定執(zhí)行。

特殊情況下，施工合同雖然明確約定由承包人承擔(dān)工程量清單漏項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)，但如果該項(xiàng)約定免除了發(fā)包人應(yīng)對工程量準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)的義務(wù)，有悖于公平時(shí)，該項(xiàng)約定不應(yīng)約束承包人；如發(fā)包人、承包人雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)根據(jù)過錯(cuò)程度按比例分配相應(yīng)責(zé)任；如施工合同未對清單漏項(xiàng)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)進(jìn)行約定，且清單漏項(xiàng)的內(nèi)容在施工圖紙內(nèi)無法確定，應(yīng)按照承包人實(shí)際施工完成的工程量據(jù)實(shí)調(diào)整，突破固定總價(jià)。