礦業(yè)領(lǐng)域 | 切記！礦業(yè)并購必須要知道的十大法律風險
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2018年，全球采礦業(yè)已宣布的并購交易共有1,349宗，金額863億美元，與2017年相比增長了60%，達到近五年來最高水平。2019年隨著金價上揚，又是黃金品種大肆并購的一年。國內(nèi)礦產(chǎn)資源開發(fā)監(jiān)管日趨嚴格，如環(huán)保的強監(jiān)管，礦業(yè)權(quán)出讓收益制度的落實和執(zhí)行，綠色礦山政策，社會保險繳納制度的調(diào)整等，給國內(nèi)的礦業(yè)開發(fā)帶來了巨大的挑戰(zhàn)。很多中小礦業(yè)企業(yè)希望有實力礦業(yè)公司介入，解決企業(yè)經(jīng)營困境。礦業(yè)并購一方面成為股東快速獲得投資回報的手段，另一方面也是企業(yè)實現(xiàn)擴張的重要途徑。但是礦業(yè)并購一般金額不菲，風險點多，一不小心就有可能遇到雷區(qū)。為此，樹人律師結(jié)合礦業(yè)并購實踐經(jīng)驗，從收購方的角度，梳理了在國內(nèi)開展礦業(yè)并購的十大法律風險，供礦業(yè)投資者參考。
礦業(yè)企業(yè)背負巨額債務主要是兩方面的原因：一是由于礦業(yè)項目前期投入大，企業(yè)自有資金有限，只能大量舉債，甚至不惜去借高利貸；二是股東賺到錢后又進一步投資，投資范圍廣，資金需求量又大，只好利用實體礦業(yè)企業(yè)去融資，拆東墻補西墻。
從主體來說，債務分為股東負債和標的公司負債。雖然股東負債貌似與標的公司無關(guān)，但是股東借款時大多會以持有的標的公司股權(quán)作為擔保，或者由標的公司承擔擔保責任。一旦股東無法按時還款，標的公司股權(quán)被凍結(jié)，影響交易中辦理股權(quán)過戶，或者發(fā)生標的公司被債權(quán)人要求承擔擔保責任的情形。
從債務性質(zhì)來說，一般可以分為金融機構(gòu)借款、民間借貸、欠付職工款項、欠繳稅款、經(jīng)營性欠款（如欠付工程款設備款等）等。
從債務是否在資產(chǎn)負債表上體現(xiàn)，可以分為表內(nèi)負債和表外負債。
從債務是否已經(jīng)確定的角度，可以分為已經(jīng)確認的負債和或有負債。
之所以對債務做了這么多分類，是因為礦業(yè)企業(yè)的負債一般金額大，類型多，從多個角度去調(diào)查核實，有利于搞清企業(yè)的真實負債情況，就可以在收購過程中對債務清償提前做好安排，或者與債權(quán)人進行協(xié)商，保證交易的順利進行。避免出現(xiàn)交易過程中，一會兒股權(quán)礦權(quán)被凍結(jié)了，一會兒新增很多訴訟，事先不知情又要籌集資金去解決的情況。
樹人律師在對采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件進行梳理的過程中發(fā)現(xiàn)，被認定采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的案件占據(jù)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件總量的27%。而轉(zhuǎn)讓方未取得采礦許可證又成了導致合同無效的首要原因，占比為64%。也就是說在礦業(yè)交易中，轉(zhuǎn)讓方并未取得礦業(yè)權(quán)這種情況并不罕見。
那么是不是標的企業(yè)取得了礦業(yè)權(quán)，礦業(yè)權(quán)登記在公司名下就表示沒問題了呢？也不盡然。畢竟請求確認合同無效是不受訴訟時效限制的。例如標的企業(yè)從甲公司受讓了礦業(yè)權(quán)，但是后來發(fā)現(xiàn)存在導致合同無效的情形，這將導致可能會返還礦業(yè)權(quán)的法律后果產(chǎn)生。因此，在并購中一定要對礦業(yè)權(quán)取得的合法性重點核查，查清礦業(yè)權(quán)的來龍去脈，保證合法擁有礦業(yè)權(quán)，這是決定實施并購的前提。
我們經(jīng)常會見到一些企業(yè)擁有的礦業(yè)權(quán)已經(jīng)過期了，有的甚至已經(jīng)過期兩三年了。企業(yè)通常會說沒問題，只要資金到位礦業(yè)權(quán)就可以延續(xù)。這種情況下，建議并購方要對礦業(yè)權(quán)未能延續(xù)的原因進行核查，判斷延續(xù)有無實質(zhì)障礙。例如，根據(jù)國家規(guī)定，無論是探礦權(quán)還是采礦權(quán)，均需要在礦權(quán)到期30日前提出延續(xù)申請，逾期不辦理的許可證自行廢止。如果企業(yè)未能在上述期限內(nèi)提出申請，隨著國家對礦政管理日趨規(guī)范和嚴格，企業(yè)后續(xù)即使提交延續(xù)申請，也面臨不予受理的風險。
為了推進生態(tài)文明建設，堅持生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展，國家加強了對自然保護區(qū)、風景名勝區(qū)、國家公園、生態(tài)紅線等禁止采礦區(qū)域內(nèi)礦業(yè)權(quán)的清理力度。在礦業(yè)權(quán)延續(xù)時，也相應增加了規(guī)劃查詢要求。如果礦業(yè)權(quán)全部在保護區(qū)內(nèi)，將無法獲得延續(xù)。為此，在盡職調(diào)查過程中，一定要前往自然資源、林業(yè)等主管部門，對礦業(yè)權(quán)是否涉及敏感區(qū)域問題進行落實。
2017年4月13日，國務院印發(fā)《礦產(chǎn)資源權(quán)益金制度改革方案》，提出在礦業(yè)權(quán)出讓環(huán)節(jié)，將探礦權(quán)采礦權(quán)價款調(diào)整為礦業(yè)權(quán)出讓收益。將現(xiàn)行只對國家出資探明礦產(chǎn)地收取、反映國家投資收益的探礦權(quán)采礦權(quán)價款，調(diào)整為適用于所有國家出讓礦業(yè)權(quán)、體現(xiàn)國家所有者權(quán)益的礦業(yè)權(quán)出讓收益。也就是說，礦業(yè)權(quán)價款是有條件的選擇性征收，同時滿足“國家出資”和“探明礦產(chǎn)地”兩個條件才可以征收礦業(yè)權(quán)價款。而礦業(yè)權(quán)出讓收益是國家作為礦產(chǎn)資源的所有人向礦業(yè)權(quán)人征收的權(quán)益金，其征收的范圍涵蓋了所有礦業(yè)權(quán)，不再界定國家是否出資，以及是否取得成果。2017年6月29日，財政部和國土資源部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于印發(fā)<礦業(yè)權(quán)出讓收益征收管理暫行辦法>的通知》，其中對價款和出讓收益的過度問題進行了明確。要結(jié)合礦業(yè)權(quán)的取得方式、是否繳納價款等方面來確定是否需要繳納礦業(yè)權(quán)出讓收益，某些情形甚至要追溯到2006年9月30日的剩余資源儲量作為儲量估算基準日征收出讓收益。另外，新增資源儲量也需要繳納采礦權(quán)出讓收益。
由于礦業(yè)權(quán)出讓收益基準價的制定交給了各地方礦產(chǎn)資源主管部門，導致各地公布的出讓收益基準價參差不齊，同一礦種在不同地區(qū)繳納的出讓收益相差較大，且出讓收益價格普遍較高，動輒幾千萬，大型礦山需要繳納幾億元更是家常便飯。
因此，在收購礦山時，一定要對是否需要繳納礦業(yè)權(quán)出讓收益、繳納的數(shù)額進行核查。避免因未能考慮日后會發(fā)生該筆成本，從而影響了并購標的的盈利能力，最終導致并購交易實質(zhì)失敗的風險。
有些礦山的實際開采礦種與登記礦種并不一致。例如登記是鉛礦，實際是金礦。收購者可能認為自己是賺到了，但是轉(zhuǎn)讓方在作價時一定是以價值高的資源來作價的，除非他自己也不知情。一旦發(fā)生此類情況，其后果是什么呢？
我國對開采礦種實行登記制度，如果主礦種發(fā)生變化，需要辦理變更登記，否則超出許可證規(guī)定的礦種（共生、伴生礦種除外）進行采礦，可能構(gòu)成非法采礦罪。但是，變更礦種需要依據(jù)經(jīng)評審備案的儲量評審意見書提出申請，這就需要進行地勘工作、編制儲量核實報告，需要一定的時間。如果涉及開采總量控制的礦種，還需履行專家論證、公示程序。如果是石灰?guī)r等第三類礦產(chǎn)那更麻煩了，因為根據(jù)規(guī)定第三類礦產(chǎn)不允許變更礦種。此外，新增礦種還涉及繳納礦業(yè)權(quán)出讓收益的問題。所以即使收購標的是一宗采礦權(quán)，除了需要核查是否有資源能否開采的問題，也要關(guān)注開采之后能否銷售的問題。
這種情況在股東涉及地勘單位時比較常見。地勘單位發(fā)現(xiàn)了優(yōu)質(zhì)資源，民營企業(yè)想拿過來進行開發(fā)。如果是單純進行礦權(quán)轉(zhuǎn)讓可能無法評估出較高價值，地勘單位的利益無法最大化。為此，在雙方合作時，一般設置地勘單位的股權(quán)在任何條件下不得稀釋等條款。這種情況下，收購方需要充分考慮該等安排對后續(xù)投資的影響。樹人律師在諸多的并購交易中均發(fā)現(xiàn)了該類條款的安排，導致合作一方被該條款折磨的筋疲力盡，油盡燈枯，無力發(fā)展；地勘單位也發(fā)現(xiàn)該條款不合適，限制了合作企業(yè)的再融資，但再想去修改又會被國有資產(chǎn)監(jiān)管的制度所限制，只能眼睜睜看著一個好項目沉寂在那里，無法開發(fā)達產(chǎn)。
礦山、選廠（含尾礦庫，下同）建設項目的審批/核準/備案，以及驗收手續(xù)是否齊全，直接影響企業(yè)能否進行礦山建設以及生產(chǎn)，何時能夠收回投資的問題。通常表現(xiàn)在以下幾個方面，一是應當履行的審批手續(xù)，企業(yè)未予履行；二是國家規(guī)定或標準變化，需要重新履行審批手續(xù)；三是由于工程逾期未開工，已經(jīng)取得的批準文件失效需要重新履行審批手續(xù)。
我國實行土地用途管制制度，嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地，控制建設用地總量，對耕地實行特殊保護。企業(yè)的礦山、選廠占用土地的，應當依法履行建設用地審批手續(xù)。如不按規(guī)定使用土地，存在被限期拆除建筑物、恢復土地原狀及被處以罰款的風險。屆時，將影響企業(yè)的正常生產(chǎn)。雖然國家在采礦用地使用方式上開辟了一些新模式，例如臨時用地、租賃用地、租讓結(jié)合的方式，但是土地性質(zhì)是否符合用于礦業(yè)項目的條件，能否獲得用地審批仍然是盡職調(diào)查階段的重點內(nèi)容。
《國土資源部關(guān)于完善礦產(chǎn)資源開采審批登記管理有關(guān)事項的通知》（國土資規(guī)〔2017〕16號）中規(guī)定：采礦權(quán)在有效期內(nèi)因生態(tài)保護、安全生產(chǎn)、公共利益、產(chǎn)業(yè)政策等被縣級及以上人民政府決定關(guān)閉并公告的，由同級國土資源主管部門函告原登記管理機關(guān)。根據(jù)該規(guī)定，不符合產(chǎn)業(yè)政策的，政府有權(quán)決定關(guān)閉采礦權(quán)。另外，為了化解過剩產(chǎn)能及集約開采的需要，除了礦種最低生產(chǎn)規(guī)模外，對部分礦種的生產(chǎn)規(guī)模還有特殊限制或更高要求。這些問題都需要核查清楚，否則即使投入再多資金也無法恢復生產(chǎn)。
總結(jié)
礦業(yè)并購中存在的風險還有很多，樹人律師僅僅是選取了一些常見問題。既然礦業(yè)并購風險這么多，那是不是就不要開展并購了呢？當然不是。正是因為存在這些問題，才給了收購方機會。除了核心不可觸碰的紅線外，大部分問題可以通過全面專業(yè)的盡職調(diào)查、交易模式設計、合理的交易安排、嚴謹?shù)牟僮鞣桨?、有效的防范及應對措施化解風險。誰有能力解決問題，誰就能分享到未來礦山投產(chǎn)所帶來的收益。因此，提示廣大礦業(yè)投資者，在礦業(yè)并購中既要充分發(fā)現(xiàn)問題，又要積極化解風險，這樣方能保證交易的安全和高效，實現(xiàn)交易目的。
