在碳達(dá)峰、碳中和的雙碳背景下，光伏、風(fēng)電等可再生能源、清潔能源項(xiàng)目快速發(fā)展，新能源產(chǎn)業(yè)鏈已然迎來重大機(jī)遇變化和挑戰(zhàn)。2024年3月18日國家能源局印發(fā)《2024年能源工作指導(dǎo)意見》（國能發(fā)規(guī)劃〔2024〕22號），提出持續(xù)增強(qiáng)供應(yīng)保障能力，優(yōu)化能源結(jié)構(gòu)，穩(wěn)步提高質(zhì)量效率，取得能源清潔高效開發(fā)利用新成效等主要目標(biāo)，以持續(xù)推動(dòng)能源綠色低碳轉(zhuǎn)型和高質(zhì)量發(fā)展?；诖?，為落實(shí)雙碳目標(biāo)，進(jìn)一步發(fā)揮各類新能源的協(xié)同作用，實(shí)現(xiàn)新能源項(xiàng)目建設(shè)管理的高質(zhì)量要求，EPC總承包已逐漸成為新能源建設(shè)項(xiàng)目的主要運(yùn)作模式。本文將從新能源有關(guān)法律法規(guī)及實(shí)務(wù)案例的角度，展開對EPC總承包項(xiàng)目模式及相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的探討與分析。

 

一、EPC總承包模式概述

SHUREN LAWYER

 

2018年1月1日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包管理規(guī)范》（GB/T50358-2017）明確，工程總承包即engineering procurement construction（EPC），系依據(jù)合同約定對建設(shè)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、采購、施工和試運(yùn)行實(shí)行全過程或若干階段的承包。隨著傳統(tǒng)的建設(shè)工程總承包在實(shí)踐過程中被熟練運(yùn)用，越來越多的行業(yè)領(lǐng)域也開始采用EPC的模式來實(shí)施建設(shè)項(xiàng)目，而對于建設(shè)內(nèi)容明確、技術(shù)方案成熟的新能源項(xiàng)目，目前亦多采用EPC總承包模式。在此模式下，新能源項(xiàng)目將設(shè)計(jì)、采購、施工等多個(gè)事項(xiàng)合并簡化為一個(gè)整體，通過整體承包的方式將項(xiàng)目工程交由承包方，由總承包方全權(quán)負(fù)責(zé)新能源項(xiàng)目采購、勘查、設(shè)計(jì)、施工的成本、質(zhì)量與項(xiàng)目進(jìn)度等。此種模式不論從合同關(guān)系梳理、合同主體數(shù)量、合同簽署流程方面，還是從項(xiàng)目實(shí)際操作履行、各主體溝通交流方面，均較于傳統(tǒng)的單獨(dú)承包方式更加具備便捷性與可操作性，能夠有效提高項(xiàng)目的實(shí)施效率，優(yōu)化項(xiàng)目合理配置。尤其是對于前期資金成本投入量大、建設(shè)項(xiàng)目內(nèi)容確切、未來經(jīng)濟(jì)效益良好的風(fēng)電、光伏等新能源項(xiàng)目，采用EPC總承包模式亦能夠精簡項(xiàng)目建設(shè)實(shí)施過程中不必要的機(jī)構(gòu)或流程，減少新能源項(xiàng)目建設(shè)過程中各專業(yè)領(lǐng)域的銜接不通暢等問題；且一般來說EPC總承包商均具備較強(qiáng)的資金配置能力和融資力量，可為新能源項(xiàng)目建設(shè)初期提供大量資金投入，避免因資金鏈短缺而造成項(xiàng)目停工。故EPC總承包模式已然成為新能源各類項(xiàng)目普遍采用的承包方式。

（上圖為EPC總承包模式概括圖）

由上可知，新能源EPC總承包項(xiàng)目中大部分是通過簽訂EPC總承包合同來約束發(fā)包方（業(yè)主方）與承包方，同時(shí)，總承包方將部分工程發(fā)包給其他具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位, 在新能源領(lǐng)域范圍內(nèi)，分包的工程或項(xiàng)目大部分都包含設(shè)計(jì)、采購、安裝、維修、施工等事項(xiàng)，即分包的工程或項(xiàng)目均具備非主體性、非關(guān)鍵性的工作性質(zhì)，而至于建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工等事項(xiàng)必須由總承包方自行完成，不得進(jìn)行分包處理。

 

雖說上述模式下確能夠有效解決新能源項(xiàng)目各個(gè)階段工作的銜接安排并擴(kuò)大投資收益，但相應(yīng)地，因EPC總承包合同的協(xié)商、履行、解除等事宜以及分包單位的履約情況會(huì)構(gòu)成承包方的潛在風(fēng)險(xiǎn)，并引發(fā)有關(guān)法律糾紛，從而產(chǎn)生各類法律風(fēng)險(xiǎn)。

 

二、新能源EPC總承包項(xiàng)目存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

SHUREN LAWYER

 

（一）新能源EPC總承包項(xiàng)目招投標(biāo)過程中

存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

招標(biāo)投標(biāo)作為一種常見的商業(yè)交易模式，一般是為招標(biāo)方與投標(biāo)方建立一個(gè)相對公平、透明的交易平臺(tái)，以公平的市場化競爭實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目效益最大化。實(shí)踐中對于新能源項(xiàng)目的招投標(biāo)一般是采用公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)的方式進(jìn)行，而隨著我國陸續(xù)出臺(tái)相應(yīng)招投標(biāo)的規(guī)章制度，對招投標(biāo)項(xiàng)目管理愈發(fā)嚴(yán)格，以往實(shí)踐中的部分招投標(biāo)項(xiàng)目已逐漸不符合我國現(xiàn)行規(guī)定的范圍與規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。

 

2018年6月1日，國家發(fā)展和改革委員會(huì)頒布實(shí)施了《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（國家發(fā)展和改革委員會(huì)令第16號，以下簡稱“16號令”），對于不屬于全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資項(xiàng)目與使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金項(xiàng)目的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，明確屬于必須招標(biāo)的范圍。而基于16號令，國家發(fā)展和改革委員會(huì)又于2018年6月6日印發(fā)《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號，以下簡稱“843號令”），對上述必須招標(biāo)的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全項(xiàng)目進(jìn)一步明確為五類具體范圍，將新能源等能源基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目列入必須招標(biāo)的范圍。也就是說，對于各類新能源項(xiàng)目（光伏、風(fēng)電等能源項(xiàng)目）的設(shè)計(jì)、采購、施工等事項(xiàng)的總承包，無論是否為國有投資，還是為外國資金援助，均應(yīng)屬于法定必須招標(biāo)的項(xiàng)目范疇。

 

因此對于大部分新能源EPC項(xiàng)目均應(yīng)當(dāng)按照必須招標(biāo)的事項(xiàng)履行公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)程序，否則對于招標(biāo)方來說，不但會(huì)造成新能源EPC總承包合同的無效，還將會(huì)面臨項(xiàng)目金額5‰-10‰的罰款，對直接管理人或直接責(zé)任人進(jìn)行處分，甚至是將整個(gè)新能源EPC項(xiàng)目停工或暫停項(xiàng)目的資金撥付，影響項(xiàng)目的繼續(xù)推進(jìn)。

 

（二）新能源EPC總承包項(xiàng)目合同存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

EPC總承包合同性質(zhì)的有關(guān)爭議與風(fēng)險(xiǎn)

EPC合同作為集勘查、設(shè)計(jì)、采購、施工等環(huán)節(jié)為一體的項(xiàng)目總承包合同，涉及的爭議領(lǐng)域較廣，實(shí)踐中很難認(rèn)定該類合同的具體性質(zhì)，從而會(huì)產(chǎn)生諸如管轄權(quán)異議、法律適用等糾紛。

 

在（2018）最高法民申160號新疆金瑪依石油化工有限公司與新疆寰球工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，最高人民法院認(rèn)為：“《EPC總承包合同》中雖然包括設(shè)計(jì)合同、采購合同、施工合同，但本案中的總承包費(fèi)用由設(shè)計(jì)費(fèi)加總承包服務(wù)費(fèi)、建筑安裝工程施工費(fèi)用、材料費(fèi)三部分組成，總承包費(fèi)大部分及利息均是在建設(shè)工程施工合同中形成……原審法院依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條的相關(guān)規(guī)定審理本案，不存在適用法律錯(cuò)誤的問題。”本案中最高院系以《EPC總承包合同》的費(fèi)用構(gòu)成占比確認(rèn)合同的性質(zhì)，即合同中的費(fèi)用大多來源于施工安裝、服務(wù)等部分，將《EPC總承包合同》認(rèn)定為建設(shè)工程施工合同。但《民法典》出臺(tái)后在第788條中將以往《合同法》對建設(shè)工程合同的含義進(jìn)行了延續(xù)，即建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。由此可見，EPC總承包合同的表述與建設(shè)工程合同更為接近，故筆者認(rèn)為EPC總承包合同的性質(zhì)一般情況不能僅認(rèn)定為建設(shè)工程施工合同，可以認(rèn)定為建設(shè)工程合同這個(gè)總括類別。

 

當(dāng)然，每個(gè)EPC總承包項(xiàng)目并不會(huì)完全以建設(shè)工程為主去約定各自的權(quán)利義務(wù)，由于很多新能源項(xiàng)目存在大量的材料采購事項(xiàng)，實(shí)踐中許多新能源EPC總承包合同亦是以材料采購為主，此時(shí)因EPC總承包合同產(chǎn)生的糾紛一般會(huì)被認(rèn)定為買賣合同糾紛或更為寬泛的合同糾紛。如最高人民法院在黑河龍江化工有限公司、寶鋼工程技術(shù)集團(tuán)有限公司合同糾紛（2022）最高法民再88號案件中認(rèn)為：“《總承包合同》約定寶鋼公司負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備和材料供應(yīng)及安裝等，但此后簽訂的《變更協(xié)議》約定寶鋼公司僅負(fù)責(zé)工程設(shè)計(jì)及設(shè)備供貨，不再負(fù)責(zé)其他項(xiàng)目，故變更后雙方不再具備建設(shè)工程施工合同關(guān)系，而系工程設(shè)計(jì)及買賣合同關(guān)系雙重屬性，現(xiàn)因設(shè)計(jì)及供貨原因，龍江公司提起本案訴訟，故本案案由應(yīng)為合同糾紛，原審定為建設(shè)工程施工合同糾紛錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。”本案中EPC總承包合同經(jīng)過變更后的內(nèi)容大多為設(shè)計(jì)與買賣，但定義為設(shè)計(jì)合同或買賣合同均會(huì)產(chǎn)生歧義，最高院也因此將民事案由調(diào)整為上一級的合同糾紛。

 

除上述合同性質(zhì)外，實(shí)踐中也有部分法院將EPC總承包合同認(rèn)定為承攬、買賣或服務(wù)合同，而合同的性質(zhì)即決定了合同的糾紛類型與訴爭案由，亦間接影響合同爭議的管轄所在地。因此對于新能源EPC總承包合同，可提前根據(jù)其約定的具體內(nèi)容首先判斷合同的性質(zhì)，從而選擇合適的管轄法院，通過檢索管轄法院的相關(guān)裁判觀點(diǎn)在合同簽訂、履行、解除的各個(gè)階段做好法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防工作，合理利用合同性質(zhì)完善項(xiàng)目各方的權(quán)責(zé)約定。

 

EPC總承包合同效力的有關(guān)爭議與風(fēng)險(xiǎn)

EPC總承包合同的談判與簽訂階段對業(yè)主和承包方來說至關(guān)重要，而合同的效力則決定了整個(gè)新能源EPC項(xiàng)目的生死存亡，合同一旦被認(rèn)定為無效，那么整個(gè)EPC項(xiàng)目將不再具備充分合法依據(jù)，業(yè)主方與承包方甚至還將會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任與行政責(zé)任。

 

在新煤化工設(shè)計(jì)院（上海）有限公司、中鋁礦業(yè)有限公司等建設(shè)工程合同糾紛（2021）最高法民終450號案中，最高人民法院對于案涉《商務(wù)合同》和《技術(shù)協(xié)議》效力的認(rèn)定，提出：“案涉合同為EPC合同，新煤化工的工程范圍不僅包括土建工程，還包括設(shè)計(jì)、設(shè)備購買、安裝調(diào)試等，土建工程只是其中一部分。新煤化工也未提交行政主管部門的認(rèn)定意見等證據(jù)證明除了已經(jīng)取得的規(guī)劃許可證，案涉工程還需要另行取得規(guī)劃許可證。新煤化工主張上述《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》已失效，但在《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》到期之前，案涉工程已經(jīng)竣工并投入使用。故新煤化工以此主張《商務(wù)合同》和《技術(shù)協(xié)議》無效的理由不能成立。”也就是說，由于EPC合同的范圍較廣，僅針對其中建設(shè)施工部分內(nèi)容的無效請求并不能直接導(dǎo)致整個(gè)EPC合同無效，而針對EPC中設(shè)計(jì)、采購、施工各個(gè)部分，也需要按照不同合同對于效力的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行判斷。

 

實(shí)踐中，新能源EPC總承包合同無效情形主要有：承包方不具備總包資質(zhì)、承包方超越施工資質(zhì)、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義、招標(biāo)時(shí)未按照規(guī)定履行招標(biāo)程序等。因此新能源EPC項(xiàng)目業(yè)主方在與承包方談判、簽訂EPC總承包合同時(shí)，應(yīng)及時(shí)審查總承包方的相應(yīng)資質(zhì)，并將持有相應(yīng)資質(zhì)作為合同的生效要件，避免因承包方不具備相應(yīng)資質(zhì)而致使合同無效，產(chǎn)生不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)；而對于總承包方來說，在新能源項(xiàng)目的招標(biāo)階段盡可能審查項(xiàng)目招標(biāo)的具體程序，尤其是對于必須招標(biāo)的光伏、風(fēng)電等能源類項(xiàng)目，更不得違反《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例的有關(guān)規(guī)定而通過非招標(biāo)等方式簽訂合同，以致最終簽訂的EPC合同無效，造成大量成本支出甚至是承擔(dān)相應(yīng)行政處罰責(zé)任。

 

結(jié)語

SHUREN LAWYER

 

EPC合同作為一個(gè)由業(yè)主方將設(shè)計(jì)、采購、施工等內(nèi)容一并交給承包方，并通過招標(biāo)文件、投標(biāo)須知以及最后形成的合同文件明確工程范圍、設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)款、工期、質(zhì)量、驗(yàn)收和安裝調(diào)試、運(yùn)行等方面協(xié)商一致簽訂的總承包協(xié)議，因其涉及的專業(yè)領(lǐng)域范圍較廣，合同條款上難免有考慮不周的地方，同時(shí)EPC合同在履行過程中亦存在諸多不可預(yù)見性、隨機(jī)性的風(fēng)險(xiǎn)。因此對于業(yè)主方和承包方來說，應(yīng)盡可能得在EPC合同中對各類技術(shù)性條款予以詳細(xì)規(guī)范，保證新能源項(xiàng)目的合規(guī)運(yùn)作，在合法框架下實(shí)現(xiàn)新能源的高效開發(fā)利用，迎接未來新能源領(lǐng)域的各類重大挑戰(zhàn)。

 

*聲明：本文觀點(diǎn)僅作為交流討論目的，不可視為樹人律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有任何法律問題或需要法律服務(wù)，歡迎與本所聯(lián)系。