職務(wù)犯罪系列之三｜“職務(wù)之便”與“職權(quán)之便”的實(shí)質(zhì)判斷——以受賄罪為例
受賄罪和斡旋受賄罪分別規(guī)定在刑法第三百八十五條與三百八十八條，這兩條雖然都是對(duì)受賄罪的規(guī)定，但其構(gòu)成要件存在較大不同。收/要錢+利用職務(wù)之便辦事+謀取利益，構(gòu)成受賄罪；收/要錢+利用職權(quán)或地位形成的便利條件+通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)之便+謀取不正當(dāng)利益，構(gòu)成斡旋受賄罪。本文暫不討論謀取利益是否正當(dāng)?shù)膯?wèn)題，僅從構(gòu)成要件的角度而言，利用的是“職務(wù)之便”還“職權(quán)之便”是區(qū)分受賄罪和斡旋受賄罪的關(guān)鍵要點(diǎn)，那么這兩個(gè)概念應(yīng)該如何判斷呢？
一、爭(zhēng)議案例
某省政府很看好A公司的發(fā)展，2012年將其招商引資入省。2013年，A企業(yè)因資金缺乏，董事長(zhǎng)甲找到企業(yè)所在園區(qū)B管委會(huì)主任乙，請(qǐng)求乙?guī)椭鉀Q企業(yè)融資問(wèn)題。乙?guī)е浊巴≌畢R報(bào)A公司的現(xiàn)狀及需求，省政府提議A公司可以向建投公司借款（B管委會(huì)系建投公司大股東）?；诖耍易尳ㄍ豆究偨?jīng)理丙盡快推進(jìn)此事，隨后丙通過(guò)向其他公司抵押借款5億，并將其中3億元出借給了A公司。后乙被監(jiān)委留置調(diào)查，假定乙收取了甲的好處費(fèi)，乙的行為應(yīng)評(píng)價(jià)為斡旋受賄罪還是受賄罪？
本案在辦理過(guò)程中，律師團(tuán)隊(duì)對(duì)乙的行為應(yīng)如何評(píng)價(jià)存在不同看法。部分律師認(rèn)為應(yīng)評(píng)價(jià)為受賄罪，部分律師認(rèn)為應(yīng)評(píng)價(jià)為斡旋受賄罪，不同看法的背后真正的分歧為乙利用的是“職務(wù)之便”還是“職權(quán)之便”。
二、“職務(wù)之便”與“職權(quán)之便”的含義？
（一）何為“職務(wù)之便”？
最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知〔2003〕167號(hào)（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）第三條第一款對(duì)受賄罪中關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定進(jìn)行了界定，即刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過(guò)不屬自己主管的下級(jí)部門的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”。
法律賦予了國(guó)家工作人員以職權(quán)，故其利用職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦事務(wù)的職權(quán)以及利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)為他人謀取利益屬于利用“職務(wù)之便”并無(wú)爭(zhēng)議。但本條同時(shí)還規(guī)定，擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過(guò)不屬自己主管的下級(jí)部門的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”。筆者認(rèn)為對(duì)于該條的理解，不能簡(jiǎn)單的局限于具備領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)+通過(guò)不屬于自己主管的下級(jí)部門的國(guó)家工作人員的職務(wù)+為他人謀取利益就屬于為“利用職務(wù)上的便利”，還需要考慮領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)對(duì)于不屬于自己主管下級(jí)部門國(guó)家工作人員的制約程度。
如何理解本處的“制約”？胡云騰法官認(rèn)為，典型的隸屬關(guān)系表現(xiàn)為上下級(jí)、上下級(jí)單位的領(lǐng)導(dǎo)、被領(lǐng)導(dǎo)和管理、被管理關(guān)系，而典型的制約關(guān)系則表現(xiàn)為權(quán)力之間存在制約與被制約、監(jiān)督與被監(jiān)督、影響與被影響的關(guān)系。[1]更進(jìn)一步理解，若主管之外的下級(jí)部門國(guó)家工作人員不按照行為人的要求實(shí)施，便會(huì)對(duì)自己的工作生活產(chǎn)生極大的影響，因而不得不從、不敢不從，那么可以考慮達(dá)到了制約的程度。
（二）何為“職權(quán)之便”？
《紀(jì)要》第三款將刑法第三百八十八條規(guī)定的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”界定為，行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒(méi)有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國(guó)家工作人員之間、上下級(jí)單位沒(méi)有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國(guó)家工作人員之間等。
通過(guò)該條款可知，不同于“職務(wù)之便”中要求行為人對(duì)其他國(guó)家工作人員職務(wù)具有隸屬、制約關(guān)系，“職權(quán)之便”強(qiáng)調(diào)行為人職權(quán)及地位對(duì)其他國(guó)家工作人員的的影響。然而，行為人無(wú)論是利用“職務(wù)之便”還是“職權(quán)之便”，對(duì)于其他國(guó)家工作人員而言都具有一定的影響。那么如何從影響力的角度區(qū)分前述兩個(gè)概念呢？簡(jiǎn)單理解，若影響力達(dá)到制約程度，應(yīng)考慮界定為利用“職務(wù)之便”，若存在一定影響力，但未達(dá)到制約的程度，認(rèn)定為利用“職權(quán)之便”更為合適。
三、“向上溝通”應(yīng)該如何界定？
（一）“向上溝通”界定為利用“職權(quán)之便”更為適宜
前述案例中，A公司董事長(zhǎng)甲找到園區(qū)管委會(huì)主任乙，請(qǐng)求幫助融資。乙?guī)е鳤公司董事長(zhǎng)甲找省政府溝通此事如何評(píng)價(jià)呢？
筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合乙的地位、與省政府的關(guān)系以及乙對(duì)于省政府的影響程度三個(gè)方面進(jìn)行分析。其一，雖然管委會(huì)主任乙對(duì)于園區(qū)內(nèi)的企業(yè)有管理的義務(wù)，但企業(yè)融資屬于企業(yè)內(nèi)部事宜，乙并無(wú)管理職責(zé)，故其并無(wú)義務(wù)實(shí)施此行為。其二，顯而易見(jiàn)，省政府與園區(qū)管委會(huì)系管理與被管理的關(guān)系，乙亦屬于被管理的一方，故乙找省政府溝通屬于“向上溝通”。其三，乙系管委會(huì)主任，其與省政府具有一定的工作聯(lián)系，其具備和省政府溝通的身份地位，其溝通對(duì)省政府產(chǎn)生影響，但是該影響并未達(dá)到制約的程度，影響較小，故乙的“向上溝通”界定為利用“職權(quán)之便”更為合適。
張明楷教授在其書(shū)籍《刑法的私塾》（之三上）早已談及此觀點(diǎn)。其在論述斡旋受賄罪章節(jié)時(shí)寫到：“凡是有工作關(guān)系并且利用了這種關(guān)系的，都可以認(rèn)定為‘用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件’比如，同一單位的同事之間，處長(zhǎng)向處長(zhǎng)斡旋、科長(zhǎng)向處長(zhǎng)斡旋、科員向科員斡旋，都屬于利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件。再比如，不同單位之間，因?yàn)橛泄ぷ髀?lián)系經(jīng)常在一起開(kāi)會(huì)之類的，也可以斡旋，稅務(wù)局局長(zhǎng)向土地管理局局長(zhǎng)斡旋、公安局局長(zhǎng)向稅務(wù)局局長(zhǎng)斡旋的，也屬于利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件。再比如，同一系統(tǒng)內(nèi)下級(jí)向上級(jí)也可以斡旋，中級(jí)法院的法官向高級(jí)法院的法官斡旋的，同樣屬于利用本人職務(wù)或地位形成的便利條件……”。筆者對(duì)于張明楷教授的觀點(diǎn)：“同級(jí)之間的斡旋“以及“向上的斡旋”屬于利用“職權(quán)之便”十分贊同。
浙江省瑞安市人民法院一審（2021）浙0381刑初265號(hào)（優(yōu)案評(píng)析）認(rèn)為：“實(shí)踐中，存在下級(jí)官員斡旋上級(jí)官員為他人謀利的情況，也存在跨行政區(qū)域官員相互斡旋的情況，如甲省交通廳長(zhǎng)請(qǐng)托乙省教育廳長(zhǎng)；也存在沒(méi)有工作聯(lián)系的情況，如某省副省長(zhǎng)本不認(rèn)識(shí)北京某高校校長(zhǎng)，直接給人家寫信推薦學(xué)生，最后該校長(zhǎng)還辦理了該事項(xiàng)，這些情況，司法機(jī)關(guān)最后都認(rèn)定為行為人“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”為他人謀取不正當(dāng)利益，都認(rèn)定了斡旋受賄。該觀點(diǎn)持有者認(rèn)為，不具有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員之間之所以肯相互賣面子為對(duì)方謀利辦事，主要還是因?yàn)橄嗷サ穆殭?quán)之間具有可交換性，都考慮到將來(lái)有一天可能會(huì)用到對(duì)方的職權(quán)辦事，本質(zhì)還是國(guó)家公權(quán)力和公權(quán)力之間的影響和利用關(guān)系，符合斡旋受賄中“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”的本質(zhì)特征……”，該判決中的該觀點(diǎn)亦與筆者觀點(diǎn)一致。
（二）前述案例用斡旋受賄罪評(píng)價(jià)更為合適
綜合全案的情況來(lái)看，乙具有兩個(gè)行為，即“向上溝通斡旋”以及“向下溝通安排”，其行為剛好符合斡旋受賄罪的構(gòu)成要件，即甲（請(qǐng)托人）→乙（職權(quán)之便）→省政府（接受斡旋）。而丙按照乙向其傳達(dá)的省政府提議并實(shí)施借款的行為，從實(shí)質(zhì)性判斷，真正對(duì)丙起到安排作用的不是乙而是省政府，故該行為只是斡旋受賄的事后行為，不應(yīng)再單獨(dú)評(píng)價(jià)。故就該案而言，筆者認(rèn)為應(yīng)用斡旋受賄罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。
四、“向下溝通”是否均應(yīng)評(píng)價(jià)為利用“職務(wù)之便”？
前述案例中，撇開(kāi)乙和省政府的“向上溝通”部分，若只有乙向建投公司總經(jīng)理丙交代由建投公司向A公司借款，最終A公司獲得了借款。單看此行為，筆者認(rèn)為構(gòu)成受賄罪。原因在于園區(qū)管委會(huì)屬于機(jī)關(guān)單位，且園區(qū)管委會(huì)系建投公司大股東，實(shí)質(zhì)判斷可知，乙作為管委會(huì)主任對(duì)于建投公司總經(jīng)理丙具有管理、制約關(guān)系，故其安排丙完成此時(shí)可以認(rèn)為利用了“職務(wù)之便”，可以用受賄罪的構(gòu)成要件予以評(píng)價(jià)。
但是否所有的“向下溝通”均應(yīng)評(píng)價(jià)為利用“職務(wù)之便”呢？筆者認(rèn)為不能。
首先，從前文何為“職務(wù)之便”？的論述部分可知，《紀(jì)要》第三條第一款規(guī)定，擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過(guò)不屬自己主管的下級(jí)部門的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”。部分人認(rèn)為只要存在單位職級(jí)的不同，即使是不同單位，不考慮其他條件，均應(yīng)該界定為“利用職務(wù)上的便利”。該觀點(diǎn)明顯存在問(wèn)題，從第一款的另外兩條來(lái)看，《紀(jì)要》一直在強(qiáng)調(diào)上下級(jí)之間的隸屬關(guān)系和制約關(guān)系。
其次，根據(jù)《紀(jì)要》第三條第三款關(guān)于“利用職權(quán)之便及地位影響”的規(guī)定可知，“利用職權(quán)之便及地位影響”不需要達(dá)到制約程度，并且該條并未禁止不同單位上下級(jí)之間的溝通不能界定為“利用職權(quán)之便及地位影響”。那么，體系性的理解前述問(wèn)題，可得出同時(shí)存在不同單位，上下職級(jí)不同的同時(shí)，若要認(rèn)定為“利用職務(wù)之便”，需滿足上級(jí)單位領(lǐng)導(dǎo)對(duì)除管理之外的下級(jí)單位的工作人員存在隸屬和制約關(guān)系。
最后，前文論述了制約關(guān)系的特征，那么如何論證這個(gè)關(guān)系客觀存在呢？筆者認(rèn)為在界定是否存在制約關(guān)系時(shí)，需要從一般人的立場(chǎng)出發(fā)，并綜合被委托人的主觀情況、客觀情形，綜合認(rèn)定其受影響的程度。
小結(jié)
“職務(wù)之便”與“職權(quán)之便”看似相同，實(shí)則存在較大的差別。作為斡旋受賄罪與受賄罪的區(qū)分要點(diǎn)之一，實(shí)踐中界定前述概念時(shí)不僅需要參考現(xiàn)有規(guī)定，還需要結(jié)合具體案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。筆者以案件辦理中遇到的問(wèn)題為例，結(jié)合相關(guān)規(guī)定對(duì)“職務(wù)之便”與“職權(quán)之便”的含義進(jìn)行界定，并就遇到的問(wèn)題提出個(gè)人看法，以期和讀者分享、探討。
引用文獻(xiàn)
[1] 胡云騰主編：《刑法百罪疑難問(wèn)題精析·下》，人民法院出版社2022年版，第1572頁(yè)
作者簡(jiǎn)介
楊嬌律師，西南政法大學(xué)碩士研究生，樹(shù)人訴訟部律師。在樹(shù)人律師事務(wù)所從業(yè)以來(lái)，主要從事職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪以及礦業(yè)犯罪辯護(hù)業(yè)務(wù)。楊嬌律師親和耐心，致力于為客戶提供有溫度的服務(wù)。曾為青海省公路橋梁工程集團(tuán)有限公司、北京神州易橋有限公司、青海嘉通偉業(yè)工貿(mào)有限公司等多家公司以及數(shù)名職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑人作辯護(hù)，取得無(wú)罪、不起訴以及緩刑等辯護(hù)效果。
*聲明：本文觀點(diǎn)僅作為交流討論目的，不可視為樹(shù)人律師事務(wù)所正式法律意見(jiàn)或建議。如您有任何法律問(wèn)題或需要法律服務(wù)，歡迎與本所聯(lián)系。
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