職務(wù)犯罪系列之二｜單位行賄與個人行賄之界——以掛靠謀取不正當(dāng)利益為例
隨著《刑法修正案（十二）》的出臺，單位行賄罪的最高刑期由原先的五年以下增加為十年以下。但相較于行賄罪，其入罪標(biāo)準(zhǔn)仍然較高，刑期處罰也較為寬松。所以無論是在《刑法修正案（十二）》出臺前后，行為人能否被認定為單位行賄罪，一直是辯護人作為罪輕辯護的切入要點之一。本文將從筆者參與辦理的一起案件著手，淺議在掛靠情形下，行為人的行賄行為能否認定為單位行賄罪。
案情簡介：
2017年至2021年間，A公司法定代表人、實際控制人李某為承建某項目，與具備資質(zhì)的B公司達成掛靠意向，并先后多次從A公司賬上提出現(xiàn)金98萬元，送給分管此項目的國家工作人員王某。后經(jīng)王某運作，B公司成功中標(biāo)該項目，A公司掛靠B公司負責(zé)項目的具體實施，B公司在收取工程款后扣除定額管理費，剩余錢款均打入A公司賬戶。
爭議焦點：
本案中的爭議焦點在于，行為人李某的行賄行為是否構(gòu)成單位行賄罪？
本案中的不同觀點：
根據(jù)筆者在辦案過程中的溝通情況，對于本案的爭議焦點主要存在以下兩種意見：
第一種意見認為：本案中項目的取得歸屬于B公司，而B公司既無行賄犯意，也未參與行賄行為，李某與B公司無任何隸屬關(guān)系，不能代表B公司的意志。故李某的行為不符合單位行賄罪的構(gòu)成要件，僅能以個人行賄追究其刑事責(zé)任。
第二種意見認為：本案中李某作為A公司實際控制人，其行賄行為體現(xiàn)了A公司的單位意志，工程收益最終也歸屬A公司所有，李某的行為符合單位行賄罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以單位行賄罪論處。
筆者贊同第二種意見，理由如下：
評議：
單位行賄與個人行賄的區(qū)分問題，一直以來都是實務(wù)中的易混淆點，對此理論學(xué)說存在諸多觀點，如將是否以單位名義行賄，作為區(qū)分是單位行賄還是個人行賄的行賄名義區(qū)分說；將賄賂款是否來源于單位，作為區(qū)分是單位行賄還是個人行賄的賄賂權(quán)屬區(qū)分說；將單位中自然人的行賄是否與自己的職務(wù)相關(guān)聯(lián)，作為區(qū)分行賄罪與單位行賄罪的職務(wù)關(guān)聯(lián)區(qū)分說以及將利益是否歸屬于集團，作為區(qū)分單位行賄還是個人行賄的利益歸屬區(qū)分說等[1]。結(jié)合現(xiàn)行法律及實務(wù)案例，筆者認為，區(qū)分單位行賄與個人行賄可從以下三點予以綜合考量：
一、作為犯罪主體的單位是否具備獨立人格
從刑法對于單位行賄罪的規(guī)定來看，其在構(gòu)成要件上區(qū)分于個人行賄的重要特征之一就在于其將單位作為犯罪主體。公司法人具備獨立人格是構(gòu)成單位犯罪的前提條件，結(jié)合《公司法》的精神，法人作為法律擬制的獨立人格，具備獨立承擔(dān)責(zé)任的能力。若單位人格遭到否認，則應(yīng)當(dāng)由主要責(zé)任人員或其他直接責(zé)任人員承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。單位行賄罪本質(zhì)上屬于單位犯罪，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條：“個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”之規(guī)定，顯然在上述司法解釋規(guī)定的情形下，法人人格天生不具足，明顯具備公司法人人格形骸化的特征，自然不能被認定為單位犯罪。同時，結(jié)合天津市第一中級人民法院（2021）津01刑終359號裁判認定規(guī)則，公司法人是否具備獨立財產(chǎn)，是否具備能夠體現(xiàn)法定性、獨立性的股東（大）會或董事會記錄，以及是否具備公司法規(guī)定的法人治理結(jié)構(gòu)均被納入公司法人是否具備獨立人格，也即是否構(gòu)成單位行賄的考量范圍之內(nèi)。故在公司人格形骸化的場合下，如果公司構(gòu)成犯罪的，應(yīng)否認公司獨立人格的存在，而直接追究主要責(zé)任人員或其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。
二、行為人的行賄行為是否體現(xiàn)單位意志
單位意志是一個主觀判斷問題，其需要以客觀證據(jù)予以推斷。現(xiàn)行法律體系并未對刑法意義上的單位意志做出標(biāo)準(zhǔn)指引，但結(jié)合重慶市第一中級人民法院（2021）渝01刑終436號裁判規(guī)則，判斷單位意志往往可從整體性、程序性兩方面進行判斷。一般情況下，單位決策機構(gòu)和企業(yè)法定代表人、負責(zé)人是能夠形成單位意志的意思機構(gòu)，其按照企業(yè)內(nèi)部組織分工做出的抉擇，可視為單位意志。相關(guān)企業(yè)工作人員按照企業(yè)職權(quán)分配制度做出的意志，也可視為單位意志。同時，單位個別人員產(chǎn)生的個人意志經(jīng)決策主體或機構(gòu)認可，可以轉(zhuǎn)化為單位整體意志。企業(yè)工作人員或機構(gòu)在遵循企業(yè)議事決策程序基礎(chǔ)上產(chǎn)生的犯罪意志，亦可認定為單位意志。在實踐認定中，若行賄款來源于單位，往往可以認定為單位意志的成立或單位對個人意志的追認。若實際控制人使用個人資金以公司名義行賄，則應(yīng)認定為個人行賄。如成都市中級人民法院（2020）川01刑終420號判決。
三、行為人謀取的不正當(dāng)利益是否歸屬于單位
《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第三條明確規(guī)定：“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。”由此可見，不正當(dāng)利益的歸屬將直接影響到能否構(gòu)成單位行賄。具體而言，根據(jù)公司法的規(guī)定，以有限公司為例，其獲得的利潤要先履行法定程序后，才能進行分紅。若所得的不正當(dāng)利益直接繞過公司賬戶直接進入行為人手中，則難以認定其構(gòu)成單位行賄。青海省海西蒙古族藏族自治州中級人民法院（2022）青28刑終9號也能對此規(guī)則予以佐證。
回歸本案，筆者認為將李某的行為認定為單位行賄更為合理。
首先，從行為人李某的主要目的而言，第一種意見有以偏概全之嫌，其并未實際考量李某在行賄時的核心目的。形式上，工程由B公司承攬，不正當(dāng)利益歸屬于B公司。但究其實質(zhì)，A公司作為實際施工人，工程的運作均由A公司實施。從工程款的流向來看，B公司僅收取定額管理費，實際利潤則多由A公司占有。根據(jù)社會一般人的認知，本案中李某實質(zhì)上是為了A公司的利益進而行賄，B公司只是其為了實現(xiàn)不正當(dāng)利益的工具，并不具備在本案中單獨評價的價值。
其次，即使全面評價李某在行賄時的主觀目的，其必然存在為A公司謀取工程利潤、為B公司謀取掛靠費以及為個人謀取分紅利潤三者交織的情形。正如任何單位行賄行為均交織著管理者、決策者為單位牟利和為個人牟利的主觀故意。在此情形下，公訴機關(guān)沒有也不可能區(qū)分行為人為單位利益行賄的數(shù)額和為個人利益行賄的數(shù)額。若片面認定行為人為個人利益行賄，則單位行賄罪這一罪名便不存在適用空間，這無疑是對刑法的架空。在此情形下，應(yīng)適用存疑有利于被告原則，在其他條件滿足單位行賄罪的前提下，認定行為人構(gòu)成單位行賄罪更為適宜。
最后，本案中A公司系合法設(shè)立的有限公司，并不存在公司形骸化的表現(xiàn)特征，其不論是形式上還是實質(zhì)上均符合單位行賄罪的主體要件。李某作為A公司的法定代表人，實際控制人，其行賄款物來源均系單位所有，李某的行為完全能夠代表公司意志，體現(xiàn)公司決策。最終工程款經(jīng)B公司之手也流入A公司公賬，行賄所得利益歸屬于單位，而非由李某個人私分。綜合李某的主觀目的以及客觀行為，其完全符合單位行賄罪的構(gòu)成要件，故對其認定為單位行賄罪更為適宜。相關(guān)實務(wù)案例如：天津市西青區(qū)人民法院（2016）津0111刑初93號、金堂縣人民法院（2020）川0121刑初214號以及柳城縣人民法院（2021）桂0222刑初240號等判例均能對此認定規(guī)則予以支撐。
寫在最后：
每個人都千方百計想見到法律。但是每個人的自然理性都比不過富有智慧的法律。刑法的面孔千變?nèi)f化，但我們也不能停止思考的步伐。筆者菲才寡學(xué)，少見鮮聞。想要探知一二，卻未有睿思卓識，宏論妙諦。若能博得同仁們的不吝賜教，將是筆者莫大的榮幸。
引用文獻
[1] 參見董桂文著：《行賄罪與單位行賄罪界限之司法認定》，《人民檢察》2013年第12期。
作者簡介
李曈，樹人律師事務(wù)所訴訟部助理律師，畢業(yè)于河海大學(xué)。從業(yè)以來主要從事各類刑事訴訟業(yè)務(wù)，專注于職務(wù)犯罪及經(jīng)濟犯罪。曾參與慶華集團非法采礦案（部分無罪，判決認定數(shù)額降低1.7億元）、丹某某涉嫌詐騙、煽動分裂國家案等疑難重大案件。
*聲明：本文觀點僅作為交流討論目的，不可視為樹人律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有任何法律問題或需要法律服務(wù)，歡迎與本所聯(lián)系。
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