職務(wù)犯罪系列之一｜“主動(dòng)開口要”就構(gòu)成索賄嗎？——淺析索賄行為的界定標(biāo)準(zhǔn)
無(wú)論是在法學(xué)理論界還是實(shí)務(wù)中，各個(gè)專家、實(shí)務(wù)工作人員對(duì)于索賄行為的認(rèn)定皆有不同的看法及方式，本所律師在日常辦案過(guò)程中也遇到過(guò)不同法院對(duì)“索賄”問(wèn)題有不同認(rèn)識(shí)的情形。所以，刑法中的“索賄”行為究竟指的是什么？對(duì)此又應(yīng)當(dāng)如何界定？
一、案例介紹
案例一（2023）青0103刑初305號(hào)：
青海省某干部先后三次向三人分別索取財(cái)物，共計(jì)31萬(wàn)元。但是根據(jù)證據(jù)顯示，該三人皆在該干部的幫助下獲得了利益，且皆表示在該干部向他們索取財(cái)物之前便一直有想要向其表達(dá)感謝的意思，此31萬(wàn)元都是給予其的感謝費(fèi)，并未想過(guò)收回。其中二人還表示想要通過(guò)送錢與該干部搞好關(guān)系，以便在后期獲得更多幫助。
從該案的判決結(jié)果來(lái)看，西寧市城中區(qū)人民法院認(rèn)為本案中該領(lǐng)導(dǎo)干部的行為構(gòu)成索賄。
案例二（2021）青0122刑初329號(hào)：
2013年6月被告人楊某為了在自家公司向銀行貸款時(shí)獲得該銀行某領(lǐng)導(dǎo)的支持與幫助，便以給該領(lǐng)導(dǎo)的女兒投資入股的方式給予其779788美元，折合人民幣4803338.12元。在該過(guò)程中，該領(lǐng)導(dǎo)以其女兒經(jīng)商為由主動(dòng)提出讓楊某提供支持，暗示楊某向其提供財(cái)物，楊某因害怕斷貸而向該領(lǐng)導(dǎo)行賄。
在本案中，西寧市湟中區(qū)人民法院認(rèn)為該領(lǐng)導(dǎo)的行為不構(gòu)成索賄。
以上兩個(gè)案例皆是本所律師在實(shí)務(wù)中參與過(guò)的案例，對(duì)于以上兩個(gè)受賄方主動(dòng)索要財(cái)物的行為，法院作出了不同的解讀與裁判。
案例一中的裁判邏輯體現(xiàn)為，國(guó)家工作人員一旦有主動(dòng)索要財(cái)物的行為即構(gòu)成索賄；案例二中的裁判邏輯體現(xiàn)為，“索賄”行為需要體現(xiàn)出一定的強(qiáng)制性，應(yīng)當(dāng)在違背行賄方意愿的前提下向其索要財(cái)物，并且收取財(cái)物。以上兩種不同的裁判觀點(diǎn)也恰好代表了現(xiàn)下學(xué)界及實(shí)務(wù)界對(duì)于“索賄”行為認(rèn)識(shí)的不同理解。
二、對(duì)于“索賄”行為的兩種認(rèn)定方式
關(guān)于“索賄”行為，我國(guó)目前的法律中僅有《刑法》第三百八十五條對(duì)此作出了規(guī)定，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處。”即對(duì)于“索賄”行為，我國(guó)的法律僅有“索取他人財(cái)物的”這一句表述，對(duì)于這一句應(yīng)當(dāng)怎樣理解，目前有兩種較為主流的觀點(diǎn)。
（一）“主動(dòng)開口要”便構(gòu)成索賄
有觀點(diǎn)認(rèn)為，索賄是指行為人主動(dòng)向他人索要并收受財(cái)物的行為。在這個(gè)過(guò)程中，行為人的“索要”可以體現(xiàn)為以各種形式平和地主動(dòng)索取，也可以是帶有“勒索性”的索取。即不考慮行為人的索賄行為是否帶有強(qiáng)制性、是否對(duì)行賄方產(chǎn)生強(qiáng)迫與壓制以及行賄方的心理狀態(tài)，只要以明示或暗示的方式在行賄人表示給予財(cái)物之前主動(dòng)索取并接受了財(cái)物，便構(gòu)成索賄。該判斷方式的核心在于行為人是否在行賄方表示給予財(cái)物之前主動(dòng)索要。有學(xué)者直接提出：索賄的顯著特征就在于其表現(xiàn)的主動(dòng)性，即行為人先向他人表示出要索取財(cái)物的意思。
在該種認(rèn)定情形下，索取的外延大于勒索，勒索的情形被包含于索取的概念之中，因?yàn)橹灰袨槿讼认蛩吮憩F(xiàn)出索取財(cái)物的意思，其行為已經(jīng)構(gòu)成索賄，而不必再去討論其行為是否具有強(qiáng)制性甚至是暴力性。對(duì)于相對(duì)方的主觀心理也是同樣，只要受賄方主動(dòng)表達(dá)了索取財(cái)物的意思，不論相對(duì)人是心甘情愿交付財(cái)物或是出于被迫交付財(cái)物，受賄方的行為都構(gòu)成索賄。
（二）索賄行為的本質(zhì)體現(xiàn)為違背行賄人的意愿
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，索賄是行為人利用職務(wù)上的便利，乘他人有困難或有所求，以帶有強(qiáng)迫性的方式向?qū)Ψ矫饕蛘甙狄?cái)物的行為，即索賄具有明顯的勒索性與脅迫性。由此可知，“索賄”具有三個(gè)特征：一是主動(dòng)性。即行為人主動(dòng)要求他人給予自己財(cái)物；二是帶有一定的“勒索性”。即行為人一般以所掌握的職權(quán)為條件，乘人之危或有求于己，向他人施加精神壓力。三是交易性。即索賄者以明示或者暗示方式使對(duì)方意識(shí)到，如果滿足其要求，將會(huì)通過(guò)其職務(wù)得到好處；反之，其會(huì)利用職權(quán)對(duì)自己造成損害。
該種認(rèn)識(shí)的實(shí)質(zhì)就在于行為人的行為對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生壓力甚至帶有一定的脅迫性，使對(duì)方在不情愿的情形下不得不交出財(cái)物。
三、如何界定“索賄”行為
在以上兩種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，筆者在此簡(jiǎn)要闡明個(gè)人對(duì)于“索賄”行為的理解。
（一）第一種觀點(diǎn)未能體現(xiàn)出“索賄”行為的最本質(zhì)特征，未能與典型的“受賄”行為作出明顯區(qū)分
第一種觀點(diǎn)更傾向于從受賄方的職務(wù)廉潔性出發(fā)，認(rèn)為作為具有職權(quán)的相關(guān)人員不應(yīng)當(dāng)實(shí)施“索要”的行為，將“索賄”中的“索”理解為“索要”，一旦主動(dòng)先提出索要財(cái)物的意思便一定構(gòu)成“索賄”行為。該認(rèn)定方式在一定程度上能夠做到有力打擊受賄類的犯罪，但筆者認(rèn)為該認(rèn)定方式偏向于語(yǔ)義性理解，而未能把握到索賄行為的實(shí)質(zhì)。
筆者認(rèn)為，在目前的法律對(duì)索賄行為未作出詳細(xì)界定的前提下，對(duì)其的理解應(yīng)當(dāng)在漢語(yǔ)言的語(yǔ)義范圍內(nèi)作出最為狹義的解釋。我國(guó)法律對(duì)此行為未作明確，更不像其他一些國(guó)家直接有“索賄罪”的相關(guān)規(guī)定，在此種情形下，為了保證刑法的適用正確、嚴(yán)格遵循罪刑法定，對(duì)于此類概念的理解應(yīng)當(dāng)更為注重語(yǔ)義以及概念范圍邊界的把握。
其次，索賄行為作為刑法的法定從重處罰情節(jié)，其本身即可成為一種受賄方式。那么在對(duì)其作出解釋時(shí)就應(yīng)當(dāng)考慮刑法為何會(huì)如此規(guī)定？索賄型的受賄與收受型的受賄在本質(zhì)上的區(qū)別體現(xiàn)為什么？將二者進(jìn)行區(qū)分時(shí)應(yīng)當(dāng)力圖體現(xiàn)刑法如此規(guī)范的目的，解釋的結(jié)論要體現(xiàn)出二者在社會(huì)危害性、主觀惡性等等能夠評(píng)價(jià)其犯罪行為及影響量刑的要素之上存在的差異，從而體現(xiàn)出索賄為何要被從重處罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)。而筆者認(rèn)為，以行為人主動(dòng)提出索取財(cái)物的意思為標(biāo)準(zhǔn)，并不能達(dá)到以上目的。
最后，依據(jù)《刑法》第389條第3款[1]對(duì)于行賄罪的出罪規(guī)定可知，既然法律條文中明確提出了財(cái)物給予者在被“勒索”的前提下給予相對(duì)方財(cái)物的行為可能不構(gòu)成行賄，那么為了保持刑法的體系性及條文之間的一致性，筆者認(rèn)為對(duì)于“索賄人”的理解，其行為應(yīng)當(dāng)也具有一定程度的“勒索性”。從這一點(diǎn)來(lái)看，將行為人主動(dòng)提出索取財(cái)物意思的行為作為判斷是否構(gòu)成索賄行為的核心依據(jù)，明顯不妥。
（二）索賄行為應(yīng)當(dāng)帶有一定的“勒索性”，其判斷的實(shí)質(zhì)在于行賄人違背自身意愿給予財(cái)物
筆者認(rèn)為所謂的“索賄”行為應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一定程度的“勒索性”。此處的“勒索性”主要表現(xiàn)在索賄方的行為對(duì)行賄方產(chǎn)生一定的精神強(qiáng)制與精神壓迫，從而使其在不情愿的前提下不得不交付財(cái)物，即交付財(cái)物的行為違背了行賄方的意志。
在此基礎(chǔ)上，筆者總結(jié)出了以下幾點(diǎn)以代表索賄行為應(yīng)當(dāng)具有的特征：
1.索賄方對(duì)財(cái)物獲取表現(xiàn)出主動(dòng)性，主導(dǎo)取得財(cái)物這一結(jié)果的發(fā)生。
這里需要強(qiáng)調(diào)的是何為在財(cái)物獲取上表現(xiàn)出主動(dòng)性？筆者認(rèn)為，只要受賄方對(duì)于最后財(cái)物的取得結(jié)果具有實(shí)質(zhì)上的主導(dǎo)作用，且積極促成該結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，不論給予財(cái)物的意思由誰(shuí)先提出，受賄方都有構(gòu)成索賄的可能。
在受賄犯罪中主要有以下幾種行為模式：行賄人積極主動(dòng)推動(dòng)行受賄行為的發(fā)生、雙方之間完全達(dá)成送與財(cái)物的合意，并無(wú)某一方主要推動(dòng)行受賄進(jìn)程的情形、受賄方在整個(gè)行受賄行為中起主導(dǎo)作用。在最后一種情形中，受賄方便可能存在索賄行為。
行受賄行為既然能夠發(fā)生，本質(zhì)上說(shuō)明雙方之間存在錢權(quán)交易的行為，即受賄方有收取財(cái)物的意思，行賄方也存在送與財(cái)物的意思。因此，在筆者看來(lái)，誰(shuí)先作出該意思表示對(duì)于行受賄行為來(lái)說(shuō)，以此區(qū)分主觀惡性、社會(huì)危害性的意義并不大。但是誰(shuí)在該過(guò)程中處于主導(dǎo)、誰(shuí)積極促成該事件的發(fā)生，甚至于以具有強(qiáng)迫性、壓迫性的方式致使相對(duì)方作出相應(yīng)的行為則對(duì)于區(qū)分該罪的惡性程度有著較重的意義。從一般來(lái)講，行賄方迫使受賄方的情形幾乎不存在，因此，受賄方是否存在此類行為便成為了判斷其是否具有索賄行為的重要標(biāo)準(zhǔn)。
實(shí)務(wù)中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)這樣的情況：行賄人主動(dòng)聯(lián)系受賄人，表明其需要受賄人在某些方面向他提供幫助，而其也愿意給予一定的財(cái)物表示感謝，即給予財(cái)物的意思表示是由行賄人先提出的。但是在這之后受賄人利用自己具有的職權(quán)條件，向行賄方提高財(cái)物給予的要求，甚至已經(jīng)超出了行賄人給予財(cái)物的預(yù)期及承受范圍。在這個(gè)基礎(chǔ)上，又對(duì)行賄人實(shí)施精神上的壓迫，使其在不情愿的前提下送與自己財(cái)物。此時(shí)，筆者認(rèn)為受賄方的行為依舊構(gòu)成索賄。因?yàn)槭苜V方在財(cái)物獲取的過(guò)程中主導(dǎo)了錢款的數(shù)額以及結(jié)果的發(fā)生，行賄方顯然處于被動(dòng)地位，而受賄方對(duì)于財(cái)物的取得具有明顯的主動(dòng)性。在這種情況下，即使最先提出送與錢款意思表示的主體為行賄方，乃至于其在后期給予錢款的過(guò)程中也會(huì)主動(dòng)聯(lián)系并將錢款送與受賄方，但從實(shí)質(zhì)來(lái)看，筆者認(rèn)為受賄方在該過(guò)程中具有索賄行為。
2.索賄方的行為對(duì)相對(duì)人形成精神強(qiáng)制，使其在違背自身意愿的情形下送與受賄方財(cái)物。
在上一點(diǎn)的基礎(chǔ)上我們來(lái)討論受賄方是否對(duì)行賄方產(chǎn)生了精神強(qiáng)制，是否以自己的地位、職權(quán)通過(guò)各種形式強(qiáng)迫行賄方向其給予財(cái)物，以此來(lái)確定行賄方給予財(cái)物時(shí)是否違背了自身意志，使得雙方在該過(guò)程中并不具有完全平等自愿性。
這里就要提到筆者剛剛所講的“勒索性”。為什么筆者會(huì)認(rèn)為索賄行為會(huì)體現(xiàn)出一定的“勒索性”？其本質(zhì)就在于受賄方在行為過(guò)程中對(duì)行賄人實(shí)施了精神強(qiáng)制，以壓迫性迫使其在不情愿的前提下給付財(cái)物。這里要注意的是，此處所指的“勒索性”并不要求達(dá)到與敲詐勒索罪中的“勒索”相當(dāng)?shù)某潭龋駝t會(huì)產(chǎn)生兩罪競(jìng)合的問(wèn)題，在判斷“索賄”行為存在與否時(shí)，該“勒索性”不需要存在實(shí)施暴力等行為，只要能夠確定行為人已經(jīng)用其職權(quán)、地位等對(duì)相對(duì)人在精神上形成了強(qiáng)制，使其無(wú)法自由作出選擇即可。
3.索賄具有職務(wù)性與交易性。
職務(wù)性與交易性主要表現(xiàn)在行受賄犯罪的本質(zhì)上，即使受賄方不存在“索賄”行為，這兩點(diǎn)特征在典型受賄犯罪中也是具備的。主要體現(xiàn)在受賄方憑借自己的職權(quán)及地位條件為行賄方謀取利益，而該過(guò)程中體現(xiàn)出了以錢換權(quán)的本質(zhì)。
由于該兩點(diǎn)不是判斷索賄行為是否存在的主要標(biāo)準(zhǔn)，筆者在此不再贅述。
（三）對(duì)于以上觀點(diǎn)亦有裁判案例的支撐
經(jīng)過(guò)檢索，吳仕寶受賄案（《刑事審判參考》案例第1431號(hào)）對(duì)如何認(rèn)定索賄行為作出了較為明確的規(guī)定，其提出的界定方式也與筆者觀點(diǎn)相吻合。
其提出的界定方式有以下三點(diǎn)：
（1）并非國(guó)家工作人員先提出的均構(gòu)成索賄，但是索賄應(yīng)當(dāng)是國(guó)家工作人員率先通過(guò)明示或者暗示的方式向請(qǐng)托人表達(dá)了收取財(cái)物的意圖。
（2）索賄的本質(zhì)是違背了行賄人的意愿，雖然不要求達(dá)到被脅迫、勒索的程度，但是應(yīng)當(dāng)能夠反映出行賄人是出于壓力、無(wú)奈、不情愿才交付財(cái)物。
（3）實(shí)踐中可以根據(jù)受賄人給請(qǐng)托人謀取利益的大小，受賄人提出的財(cái)物要求是否在請(qǐng)托人心理預(yù)期之內(nèi)，請(qǐng)托人請(qǐng)托的事項(xiàng)是否違法等進(jìn)行綜合判斷。
四、小結(jié)
自《刑法》實(shí)施以來(lái)，對(duì)于“索賄”問(wèn)題的爭(zhēng)論便一直存在。隨著《刑法修正案（十二）》的出臺(tái)，不難看出國(guó)家對(duì)于行受賄犯罪依舊保持著嚴(yán)打嚴(yán)查的態(tài)勢(shì)，而對(duì)于“索賄”行為界定的爭(zhēng)論也將一直繼續(xù)下去。
以上便是筆者對(duì)于“索賄”行為的理解以及給出的幾點(diǎn)界定方式，在以上的觀點(diǎn)之中，不論哪個(gè)觀點(diǎn)更加占據(jù)主流地位，不難看出的是對(duì)于“索賄”行為的構(gòu)成，刑事辯護(hù)律師在實(shí)踐中并不是辯無(wú)可辯，我們依舊有很大的余地為當(dāng)事人謀求其最大限度之內(nèi)的合法權(quán)益。而我們也期待著，法律對(duì)“索賄”行為作出明確的那一天。
引用文獻(xiàn)
[1]因被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。
作者簡(jiǎn)介
劉卉，西南政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士，樹人律師事務(wù)所訴訟部刑事小組助理律師。加入樹人以來(lái)主要從事職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪的辯護(hù)工作，參與辦理青海省內(nèi)多起重大刑事案件，工作認(rèn)真負(fù)責(zé)，致力于為客戶提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。
*聲明：本文觀點(diǎn)僅作為交流討論目的，不可視為樹人律師事務(wù)所正式法律意見(jiàn)或建議。如您有任何法律問(wèn)題或需要法律服務(wù)，歡迎與本所聯(lián)系。
往期推薦
