該案犯罪嫌疑人以營利為目的，未按照《礦產(chǎn)資源法》及其配套的相關(guān)規(guī)定辦理采礦登記手續(xù)，領(lǐng)取采礦許可證，亦未繳納礦產(chǎn)資源補(bǔ)償費(fèi)，擅自將承接隧道工程施工過程中開采出來的石料銷售給他人，該行為已脫離合法開采的范圍，屬于《刑法》第三百四十三條規(guī)定的“未取得采礦許可證而擅自采礦”行為，構(gòu)成非法采礦罪，且屬情節(jié)特別嚴(yán)重。

提供資金為村委會公益翻修村路，施工過程中彎道取直產(chǎn)生了土石方，就地利用后，剩余土石方因無處堆存運(yùn)回選礦廠綜合利用。雖然無采礦許可證，但亦未將售后得款投入流通領(lǐng)域，且不具有獲取礦產(chǎn)品進(jìn)行營利的目的，就地采挖土石方是用于公益性建設(shè)的，符合相關(guān)法律規(guī)定，因而不構(gòu)成非法采礦罪。

筆者認(rèn)為，非法采礦罪是專業(yè)性要求極高的高發(fā)性犯罪，不能因企業(yè)工程施工過程中礦產(chǎn)資源的產(chǎn)出量或者銷售額大，就認(rèn)定為企業(yè)構(gòu)罪而科以刑罰。雖然項(xiàng)目工程施工會開采出礦產(chǎn)，但工程施工本身不屬于礦山開采行為，工程施工中動用礦產(chǎn)資源儲量和采礦行為有本質(zhì)區(qū)別，不能混淆合法項(xiàng)目施工與非法采礦的界限。

初步梳理我國當(dāng)時(shí)法律法規(guī)中，針對合法項(xiàng)目施工過程中涉及動用礦產(chǎn)資源儲量的合法性問題，有如下規(guī)定：

1、《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》（2009修正）

“第三十三條 在建設(shè)鐵路、工廠、水庫、輸油管道、輸電線路和各種大型建筑物或者建筑群之前，建設(shè)單位必須向所在省、自治區(qū)、直轄市地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門了解擬建工程所在地區(qū)的礦產(chǎn)資源分布和開采情況。非經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門批準(zhǔn)，不得壓覆重要礦床。”

2、國土資源部《關(guān)于開山鑿石、采挖砂、石、土等礦產(chǎn)資源適用法律問題的復(fù)函》（國土資函（1998）190號）：2023年4月10日失效

“二、建設(shè)單位因工程施工而動用砂、石、土，但不將其投入流通領(lǐng)域以獲取礦產(chǎn)品營利為目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建設(shè)的，不辦理采礦許可證，不繳納資源補(bǔ)償費(fèi)……四、凡以營利為目的開采上述及其他礦產(chǎn)資源的單位、個人，均應(yīng)按照礦產(chǎn)資源法及其配套法規(guī)的有關(guān)規(guī)定辦理采礦登記手續(xù)，領(lǐng)取采礦許可證……”；

3、國土資源部《關(guān)于解釋工程施工采挖砂、石、土礦產(chǎn)資源有關(guān)問題的復(fù)函》（國土資函（1999）404號）2023年4月10日失效

“一、我部《關(guān)于開山鑿石、采挖砂、石、土等礦產(chǎn)資源適用法律問題的復(fù)函》‘二’中的‘因工程施工’和‘就地’是指在工程建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)占地范圍內(nèi)，因工程需要動用或采挖砂、石、土用于本工程建設(shè)。目的是鼓勵建設(shè)單位在建設(shè)中充分利用已批準(zhǔn)占地范圍內(nèi)的礦產(chǎn)資源，減少異地開采，以利于保護(hù)環(huán)境。但建設(shè)單位在上述范圍內(nèi)采挖砂、石、土進(jìn)行銷售或用于其他工程建設(shè)項(xiàng)目目的，必須依法辦理采礦登記手續(xù)并繳納礦產(chǎn)資源補(bǔ)償費(fèi)。”

4、《自然資源部關(guān)于規(guī)范和完善砂石開采管理的通知》自然資發(fā)〔2023〕57號

“四、嚴(yán)格工程建設(shè)項(xiàng)目動用砂石的管理。經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施、線性工程等建設(shè)項(xiàng)目，應(yīng)按照節(jié)約集約原則動用砂石，在自然資源部門批準(zhǔn)的建設(shè)項(xiàng)目用地（不含臨時(shí)用地）范圍內(nèi)，因工程施工產(chǎn)生的砂石料可直接用于該工程建設(shè)，不辦理采礦許可證。上述自用仍有剩余的砂石料，由所在地的自然資源主管部門報(bào)縣級以上地方人民政府組織納入公共資源交易平臺處置。嚴(yán)禁擅自擴(kuò)大施工范圍采挖砂石，以及私自出售或以贈予為名擅自處置工程建設(shè)動用的砂石料。航道疏浚工程產(chǎn)生的海砂參照辦理。五、規(guī)范礦山開采產(chǎn)生的砂石料管理。……，利用后仍有剩余的，由所在地的自然資源主管部門報(bào)縣級以上地方人民政府組織納入公共資源交易平臺處置。七、加強(qiáng)監(jiān)管和執(zhí)法。……加強(qiáng)砂石資源日常監(jiān)管和執(zhí)法，依法依規(guī)嚴(yán)肅查處無證開采、越界開采、破壞性開采等違法違規(guī)行為，特別是以各類工程名義違法采礦行為。涉嫌非法采礦犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任……”

5、2019年12月24日《自然資源部關(guān)于探索利用市場化方式推進(jìn)礦山生態(tài)修復(fù)的意見》

“第六條 合理利用廢棄礦山土石料：對地方政府組織實(shí)施的歷史遺留露天開采類礦山的修復(fù)，因削坡減荷、消除地質(zhì)災(zāi)害隱患等修復(fù)工程新產(chǎn)生的土石料及原地遺留的土石料，可以無償用于本修復(fù)工程；確有剩余的，可對外進(jìn)行銷售，由縣級人民政府納入公共資源交易平臺，銷售收益全部用于本地區(qū)生態(tài)修復(fù)，涉及社會投資主體承擔(dān)修復(fù)工程的，應(yīng)保障其合理收益。土石料利用方案和礦山生態(tài)修復(fù)方案……經(jīng)縣級自然資源主管部門報(bào)市級自然資源主管部門審查同意后實(shí)施。”

6、2020年3月25日，經(jīng)國務(wù)院同意，國家發(fā)改委會同自然資源部等十五部門和單位聯(lián)合出臺《關(guān)于促進(jìn)砂石行業(yè)健康有序發(fā)展的指導(dǎo)意見》

“第十三條：推動工程施工采挖砂石統(tǒng)籌利用。對經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的工程建設(shè)項(xiàng)目和整體修復(fù)區(qū)域內(nèi)按照生態(tài)修復(fù)方案實(shí)施的修復(fù)項(xiàng)目，在工程施工范圍及施工期間采挖的砂石，除項(xiàng)目自用外，多余部分允許依法依規(guī)對外銷售。”

國家對礦產(chǎn)資源保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定來看，對于在合法建設(shè)施工中施工方不以營利為目的，不投入流通環(huán)節(jié)，就地開采砂石、山石等為了自用或公益性建設(shè)的行為，即使沒有辦理采礦證，也不屬于犯罪行為，不在《刑法》的規(guī)制范圍之內(nèi)，當(dāng)然也就不屬于本罪的規(guī)制范圍。但是，對于在合法建設(shè)中施工方以營利為目的，開采施工區(qū)域內(nèi)的砂石、山石等并進(jìn)行銷售的，法律明確規(guī)定必須取得采礦權(quán)證，若無證擅自開采的，則屬于犯罪行為，侵犯了非法采礦罪所保護(hù)法益，應(yīng)納入本罪的規(guī)制范圍內(nèi)。

筆者認(rèn)為，合法的項(xiàng)目施工和非法采礦罪有兩個最為明顯的辨別點(diǎn)：
 

眾所周知，被認(rèn)定為非法采礦罪的案例中，涉及錢款金額較高，就非法采砂行為而言能夠牟取到暴利，非法所得日均數(shù)萬元甚至數(shù)十萬元，如一些地方形象的概況河道非法采砂現(xiàn)象為“收益比販毒高，安全比販毒好，成本比酒駕低”。故，合法施工中非法采礦行為的認(rèn)定，首先應(yīng)當(dāng)確定行為人的最終目的是什么？是否以開采礦產(chǎn)資源進(jìn)行銷售獲取利益為最終目的？著重判斷開采行為是其故意還是施工過程中不可避免的必經(jīng)程序。

一言以蔽之，非法采礦罪的客觀構(gòu)罪要件是無證擅自采礦，情節(jié)嚴(yán)重的行為。這一要件使得該罪所規(guī)制的非法采礦行為必須具備采礦獲利的目的，看似使得本罪不能規(guī)制該施工中的采礦行為，但其實(shí)不然。施工方可能在施工剛發(fā)現(xiàn)礦產(chǎn)資源時(shí)，并不具備采礦獲利的目的，可能只采了一小部分，若后續(xù)要達(dá)到能將礦產(chǎn)資源出售的量，則需要進(jìn)一步的擴(kuò)大采掘規(guī)模，不敢斷言施工方在發(fā)現(xiàn)礦產(chǎn)資源時(shí)是否具備采礦獲利的故意，但在后續(xù)礦產(chǎn)資源的大肆開采肯定是具備了牟利的目的。如2023年3月28日，自然資源部公開通報(bào)25起土地礦產(chǎn)違法案件，其中包括12起礦產(chǎn)違法案件，案件涉及的企業(yè)或個人都是在未辦理采礦許可證的情況下，以設(shè)施農(nóng)業(yè)、農(nóng)業(yè)開發(fā)、工程施工、礦山地質(zhì)環(huán)境修復(fù)治理等名義，實(shí)施的違法采礦問題，涉案主體均被依法追究刑事責(zé)任。¹

筆者認(rèn)為，非法采礦罪具有法益保護(hù)的復(fù)合性，只有同時(shí)滿足侵害礦產(chǎn)資源的國家所有權(quán)和礦產(chǎn)資源管理秩序，才能成立本罪。礦產(chǎn)資源的管理秩序這一法益，要求行為人進(jìn)行礦產(chǎn)開采必須符合國家相應(yīng)的管理制度。

根據(jù)《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》第四、五條的規(guī)定，采礦權(quán)申請人在提出采礦權(quán)申請前，應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的地質(zhì)勘查儲量報(bào)告、采礦權(quán)申請人資質(zhì)條件的證明、礦產(chǎn)資源開發(fā)利用方案、依法設(shè)立礦山企業(yè)的批準(zhǔn)文件等材料?？梢?，采礦許可證的審核主要是國家對礦區(qū)的規(guī)劃利用，以及采礦人的施工資質(zhì)和生產(chǎn)安全。我國對礦產(chǎn)資源的開采實(shí)行開采許可制度，即行為人若想開采礦產(chǎn)必須取得采礦權(quán)證，按照國家有關(guān)規(guī)定繳納資源稅費(fèi)，若未取得采礦權(quán)證，則不允許對國家保護(hù)的礦產(chǎn)進(jìn)行開采。

但是，若施工項(xiàng)目中產(chǎn)出礦產(chǎn)品是為了排除施工障礙，是工程建設(shè)項(xiàng)目施工中的必要環(huán)節(jié)，換言之，不開挖，工程建設(shè)項(xiàng)目就無法順利進(jìn)行。此種情形下，工程施工中開采出的礦產(chǎn)資源，是可以依法依規(guī)銷售，這就意味著無需辦理采礦許可證，但是銷售收益應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行處理。另外，項(xiàng)目工程施工中開采的礦產(chǎn)資源往往是少量的，且不位于國家規(guī)劃礦區(qū)內(nèi)，不涉及安全生產(chǎn)問題，也不涉及礦產(chǎn)資源的規(guī)劃利用。否則，有關(guān)部門就不會批準(zhǔn)工程施工建設(shè)。

因此，工程施工附隨開采后“未依法依規(guī)銷售”，其違法性僅僅在于礦產(chǎn)資源費(fèi)的流失。這與非法采礦罪所保護(hù)的雙重法益不相稱，理論和法律依據(jù)都不充分，將其評價(jià)為犯罪行為值得商榷。

“非法采礦就像采礦人頭上懸著的一把劍，隨時(shí)都有可能落下來！不但傾家蕩產(chǎn)，甚至?xí)行套巍?rdquo;由于非法采礦罪高發(fā)頻發(fā)，開展各種工程施工項(xiàng)目導(dǎo)致開采礦產(chǎn)資源、動用資源儲量的現(xiàn)象，被認(rèn)定為非法采礦罪而處理的情況亦不勝數(shù)，工程施工中產(chǎn)出砂、石、土等資源并不必然具有違法性，該擴(kuò)大化傾向目前已得到有關(guān)部門的重視和回應(yīng)。但也有不少人借環(huán)境治理、礦山修復(fù)、土地整改、工程施工等名義行非法采礦之實(shí)。

司法實(shí)踐中明確合法項(xiàng)目施工具有以下幾個明確的性質(zhì)，用以區(qū)分其與非法采礦罪的界限。第一，合法項(xiàng)目施工具有目的的正當(dāng)性，施工目的由項(xiàng)目的性質(zhì)決定。第二，合法項(xiàng)目施工的依據(jù)具有確定的合法性，是否履行了項(xiàng)目的審批手續(xù)是需要重點(diǎn)審查的內(nèi)容。第三，合法項(xiàng)目施工過程中采出礦石的結(jié)果具有必然性，因?yàn)榈V產(chǎn)資源賦存位置的不可移動性，在項(xiàng)目工程施工范圍內(nèi)如果賦存礦產(chǎn)資源，那么施工過程中必然會動用該礦產(chǎn)資源儲量，采出相應(yīng)礦石量。

隨著項(xiàng)目工程施工的推進(jìn)，如土方開挖、場地平整、河道清淤、遭挖隧道等自然伴生礦產(chǎn)資源被開采的情形，但砂石等屬于礦產(chǎn)并非想采就能采，想賣就能賣的。經(jīng)營無外乎開源節(jié)流，建設(shè)（或施工）單位在考慮經(jīng)濟(jì)效益的同時(shí)，也要考慮刑事、行政、稅務(wù)等問題。

筆者建議，在規(guī)避非法采礦罪的問題上，施工企業(yè)需要注意以下內(nèi)容：

（1）工程建設(shè)項(xiàng)目是經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)施；

（2）是在所批準(zhǔn)用地紅線范圍內(nèi)；

（3）砂石土等系施工期間采挖；

（4）采挖的砂石土等是用于本項(xiàng)目建設(shè)；

（5）本項(xiàng)目剩余砂石土等資源的銷售合法合規(guī)。

1.https://www.mnr.gov.cn/dt/ywbb/202303/t20230328_2779448.html

呂恒姍律師，西北政法大學(xué)碩士，主要從事各類刑事訴訟業(yè)務(wù)，專注于職務(wù)犯罪及經(jīng)濟(jì)犯罪的辯護(hù)。呂恒姍律師對工作負(fù)責(zé)，踏實(shí)認(rèn)真，以務(wù)實(shí)的態(tài)度為客戶提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。

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