轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)情形下的建設(shè)工程施工合同糾紛中，關(guān)于合同效力的爭議焦點主要分為兩個層級，第一層級為發(fā)包人與承包人之間合同關(guān)系的效力認定，而相應(yīng)的第二層級則為承包人與轉(zhuǎn)包人、分包人、借用資質(zhì)的實際施工人之間的合同關(guān)系。本文主要展開討論第二層級的問題，將其分為建設(shè)工程合同違法轉(zhuǎn)包、分包情形下的發(fā)包人與承包人之間的合同效力和借用資質(zhì)情形下發(fā)包人與承包人之間的合同效力兩個問題來討論。

在發(fā)包人將工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的情況下，發(fā)包人與承包人之間的合同效力在實踐中通常有以下兩種觀點：

（一）合同有效說。此種觀點認為，發(fā)包人與承包人之間的合同并不因承包人與實際施工人之間的分包關(guān)系而違反法律強制性規(guī)定，合同不存在無效事由，因此在此種情況下合同有效。

（二）合同無效說。不同于前一種觀點的是，合同無效說認為承包人違法轉(zhuǎn)包和分包的實際施工人通常是缺乏相應(yīng)資質(zhì)的，這在實際上與出借資質(zhì)的施工合同是相通的，其認為這種形式從根本上違反了《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱“建筑法”）規(guī)定，應(yīng)當被認定為無效。

關(guān)于這一問題，根據(jù)合同效力認定原則，筆者更認同前一種觀點，即合同應(yīng)當被認定為有效合同，理由如下：

合同有效是一種法律判斷，在前述觀點中合同無效沒有合法依據(jù)。按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“司法解釋”）規(guī)定轉(zhuǎn)包和違法分包行為無效，但在這種情形中承包人的施工資質(zhì)是合法有效的，且轉(zhuǎn)包和分包行為發(fā)生在施工合同簽訂之前，是合同履行中出現(xiàn)的因素。且按照合同效力原則，無效合同自始無效。因此不能以合同履行情況是否合法作為認定合同效力的標準，所以承包人與發(fā)包人簽訂的施工合同不存在無效事由，且符合相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定。

工程的整體性。通常在分包合同中承包人會將部分工程內(nèi)容分包給實際施工人。以此為前提，如果將整個合同認定為無效合同，將否定剩余未分包工程的合法性，從而影響發(fā)包人針對于這部分工程的權(quán)利行使和權(quán)益維護。
 

根據(jù)《司法解釋》規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；”

前述條款的規(guī)定規(guī)范了借用資質(zhì)的合同效力爭議問題，但筆者認為該條規(guī)定再立法論上還有進一步可探討的余地。借用資質(zhì)的實際施工人以他人名義實施法律行為，但在這里合同的主體是掛靠人還是被掛靠人或兩者都是，其含義界定是模糊的。以《司法解釋》為前提，其將這種合同規(guī)定為無效，實則是將掛靠人作為合同主體，但這種劃分實際上沒有考慮到善意相對人的利益，即善意發(fā)包人作為合同相對方的意愿被忽略了。

司法實踐中轉(zhuǎn)包和借用資質(zhì)的合同實際上很難區(qū)分，筆者認為這兩種合同效力的認定中應(yīng)同樣堅持效力判斷標準，以發(fā)包人主觀是否善意為判定的中間環(huán)節(jié)，在發(fā)包人善意不知情的特定情形下合同應(yīng)當被認定為有效。

該觀點在司法實踐中也有跡可循，在雄明與協(xié)勝公司、恒興公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中法院便認為在發(fā)包人對掛靠行為不知情的情況下，施工合同的相對人仍然是被掛靠人。
 

2015年7月，張民生（受張雄明委托）代表協(xié)勝公司（承包人）與恒興公司（發(fā)包人）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，由協(xié)勝公司承攬恒興公司案涉工程。

2015年11月，張民生（受張雄明委托）與協(xié)勝公司簽訂合同，約定：協(xié)勝公司從恒興公司處承攬的工程，由張雄明組織施工，并授權(quán)張雄明以協(xié)勝公司名義就工程量、價等各類問題與恒興公司交涉，由張雄明承擔該承攬行為的最終盈虧；協(xié)勝公司需配合張雄明以協(xié)勝公司名義對外進行交涉，并進行相應(yīng)管理；恒興公司撥付的工程款，在到達協(xié)勝公司賬戶之日起，張雄明可向協(xié)勝公司申請轉(zhuǎn)付，除協(xié)勝公司1%管理費及約定提留的稅費外，其余款項在協(xié)勝公司監(jiān)管下均撥付給張雄明用于工程項目。

2017年11月，在監(jiān)理單位要求下協(xié)勝公司解除張雄明項目負責人職務(wù)，張雄明施工班組退場，協(xié)勝公司與恒興公司建設(shè)工程施工合同亦終止履行。

法院提出張雄明委托張民生“代表”協(xié)勝公司與恒興公司簽訂施工合同；張雄明與協(xié)勝公司約定由張雄明實際組織施工、負擔盈虧，而協(xié)勝公司僅收取固定比例管理費；張雄明并非協(xié)勝公司職工，應(yīng)認定二者之間系“借用資質(zhì)”的掛靠關(guān)系，該掛靠合同無效。又因無證據(jù)證明恒興公司對該“掛靠關(guān)系”明知，故恒興公司的施工合同的相對人仍是協(xié)勝公司，該施工合同有效。

由上述案例可以得出的結(jié)論是，在借用資質(zhì)的情形中，無論是掛靠人還是被掛靠人其行為均屬違法而不受法律保護。但在這里發(fā)包人的情況還要根據(jù)其主觀上是否善意進行分類討論。當發(fā)包人明知或積極追求這種掛靠關(guān)系以簽訂施工合同的，屬于發(fā)包人與承包人惡意串通、規(guī)避法律強制性規(guī)定，因此合同應(yīng)當被認定為無效；當發(fā)包人完全善意且不知道對方系借用資質(zhì)與其簽訂合同的，如果此時仍將掛靠人認定為合同承包人，合同因此而無效，將不利于保護善意發(fā)包人的合理信賴。此外，這種劃分可能會助長只要掛靠雙方積極主張雙方存在掛靠關(guān)系即導(dǎo)致合同無效的不良風氣，從而縱容惡意的合同相對人藐視法律尊嚴、破壞司法環(huán)境。因此筆者認為在認定借用資質(zhì)的合同效力時，可以將《司法解釋》的規(guī)定做一個限縮解釋，即當發(fā)包人不知道掛靠人系借用資質(zhì)簽訂合同時，施工合同的合同主體應(yīng)當是被掛靠人，即具備資質(zhì)的被掛靠人是施工合同的承包人，因此合同簽訂不違反法律強制性規(guī)定，應(yīng)當被認定為有效。

王春慧，四川大學法學學士，現(xiàn)任礦產(chǎn)資源部助理律師，致力于公司治理、礦產(chǎn)資源、建設(shè)工程、股權(quán)收購、企業(yè)投資等業(yè)務(wù)方面的研究，多次參與公司建工糾紛訴訟以及其他日常法律事務(wù)等業(yè)務(wù)。先后為西部礦業(yè)股份有限公司、青海鹽湖工業(yè)集團股份有限公司、青海省有色地質(zhì)礦產(chǎn)勘查局、青海賡續(xù)軍糧集團有限公司等客戶提供常年法律服務(wù)。

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