我國法律并沒有對違法建筑給出一個統(tǒng)一明確的法律定義，結(jié)合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》以及最高人民法院發(fā)布的《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（以下簡稱“《八民會議紀要（民事部分）》”）關(guān)于違法建筑的相關(guān)規(guī)定，違法建筑是指在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證，或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建造的建筑物，以及超過臨時批準期限未自行拆除的臨時建筑物。以上概念可以得出，違法建筑是違法建設(shè)行為的事實后果，沒有違法建設(shè)行為，就談不上違法建筑。

由于違法建設(shè)行為危害了社會公共利益和城鄉(xiāng)綜合環(huán)境，破壞了社會公平和正常的社會秩序，故為法律所禁止，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、第六十五條、第六十八條，主管機關(guān)有權(quán)對違法建設(shè)行為人（以下統(tǒng)稱“建造人”）采用責令停止建設(shè)、罰款、限期改正、限期拆除、沒收等處置措施；主管機關(guān)作出責令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，違法建筑所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關(guān)部門采取強制拆除等措施。

以上公法規(guī)范管制的目的旨在矯正和懲治違法建設(shè)行為，引導其他主體合法建設(shè)。另一方面，違法建筑能否享有法律認可的利益，以及以違法建筑為標的物的交易行為有無法律效力，則是私法調(diào)整和統(tǒng)轄的領(lǐng)域。進言之，公法決定違法建筑是保留還是拆除的問題，私法調(diào)整建造人對違法建筑的利益及其交易的法律評價。

二、以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》為中心的公法規(guī)范對違法建筑的規(guī)制

根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《土地管理法》等法律規(guī)定，在國有建設(shè)用地、集體建設(shè)用地、集體農(nóng)用地之上違法建設(shè)所生成的違法建筑，均受到公法的管制。對違法建筑的規(guī)制包括認定機制、處置機制、禁止登記機制、征收不予補償機制。

違法建筑除了禁止登記機制，其他機制均有較大的彈性處置空間，結(jié)果就是沒有規(guī)劃許可或與規(guī)劃許可不符的建筑未必被認定為違法建筑。我國現(xiàn)行法律對違法建筑的所有權(quán)問題，未置一詞，基于違法建筑是個人動產(chǎn)和勞動的結(jié)合，自身所體現(xiàn)的權(quán)益，在理論方面就違法建筑相關(guān)權(quán)益長期以來存在不動產(chǎn)所有權(quán)說、動產(chǎn)所有權(quán)說、占有保護說等觀點，目前審判實踐中采占有保護說為通說觀點。

“占有保護”說認為，違法建筑雖然沒有取得相關(guān)合法審批手續(xù)，但建筑所需的建筑材料投入及合法勞動投入的物化成果應當予以保護，因此違法建筑的建造人在占有狀態(tài)下產(chǎn)生利益屬于法律應當保護的范圍。

最高院在其主編的《民法典物權(quán)編理解與適用（下）》中明確，對于違法建筑適用占有保護制度更為妥當，違法建筑本身體現(xiàn)了一種利益，是個人的動產(chǎn)和勞動結(jié)合在一起，雖然沒有法律意義上的所有權(quán)，但對于公民所有享有的財產(chǎn)之外的利益，在法律上也應該受到保護。

上述觀點也在審判實踐中多有印證，如在馮領(lǐng)印、張香玉訴張杏嘉所有權(quán)確認糾紛一案【(2013)一中民終字第02544號】中，法院裁判：因違法建筑系未經(jīng)審批建造，故當事人雙方對各自主張的出資建造的事實均不適用不動產(chǎn)所有權(quán)的原始取得。同時，違法建筑的歸屬糾紛不屬于人民法院民事訴訟的受案范圍，對于涉案違法建筑到底由誰建造以及由誰來實際享有相應權(quán)益，人民法院不予審查。當事人可待涉案違法建筑獲得合法有效產(chǎn)權(quán)證明時，另行解決。但是，建造人對違法建筑的占有應當作為一種事實狀態(tài)受到法律保護。

總而言之，本文認為在建造人喪失對違法建筑的事實上的控制力或違法建筑滅失（如違法建筑被拆除）之前，即違法建筑在建造人保有階段，建造人能對違法建筑進行事實上的控制，據(jù)此將其利益界定為占有，具有一定的合理性和正當性，且符合民法典關(guān)于占有保護的相關(guān)規(guī)定。

四、違法建筑是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)

雖然現(xiàn)行法律對違法建筑禁止登記，致使建造人無法對違法建筑享有所有權(quán)，在破產(chǎn)程序中，在相關(guān)建筑未被行政主管部門認定為違法建筑前，作為破產(chǎn)企業(yè)或者取得違法建筑的買受人可以通過補辦手續(xù)等方法，從而取得合法的權(quán)利。加之，違法建筑之上所承載的相關(guān)財產(chǎn)價值值得法律保護，同時，在破產(chǎn)程序中處置合法土地使用權(quán)時連同處置未取得相關(guān)規(guī)劃許可的地上建筑，在破產(chǎn)實踐也已較為普遍。本文認為在破產(chǎn)程序中針對違法建筑不能一概否認它的財產(chǎn)屬性。

承上所述，基于違法建筑具有可持有性、可補正性、可補償性的特點，在違法情形被補正甚至違法建筑被拆除、沒收之前，建造人對違法建筑仍應享有財產(chǎn)性權(quán)利。認同違法建筑的財產(chǎn)性權(quán)利有利于在破產(chǎn)程序中化解社會矛盾，維護社會穩(wěn)定，避免償債資源浪費。尤其是有的違法建筑可以補救進行合法化追認的情形下，如不能作為破產(chǎn)財產(chǎn)變價處置將有違公平正義，也不能切實保障債權(quán)人的利益。

五、違法建筑在破產(chǎn)程序中現(xiàn)狀處置的效力

本文認為，破產(chǎn)程序本質(zhì)上也是一種執(zhí)行程序，是相對個別執(zhí)行程序而言的一種為實現(xiàn)全體債權(quán)人公平清償?shù)母爬▓?zhí)行程序。在破產(chǎn)程序中將違法建筑納入破產(chǎn)財產(chǎn)進行處置，著眼于違法建筑的財產(chǎn)利益，為最大程度的實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利，可通過拍賣、變賣等方式對違法建筑進行“現(xiàn)狀處置”，由買受人取得違法建筑，對此可參照執(zhí)行程序中的相關(guān)法律規(guī)范。

根據(jù)最高院《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部<關(guān)于無證房產(chǎn)依據(jù)協(xié)助執(zhí)行文書辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)問題的函>的通知》（法【2012】151號）第二條的規(guī)定，“執(zhí)行程序中處置未辦理初始登記的房屋時，......不具備初始登記條件的，原則上進行“現(xiàn)狀處置”，即處置前披露不具備初始登記條件的現(xiàn)狀，買受人或承受人按照房屋的權(quán)利現(xiàn)狀取得房屋，后續(xù)的產(chǎn)權(quán)登記事項由買受人或承受人自行負責”，由此可以看出，最高院并沒有否定違法建筑的可處置性，而是創(chuàng)造性地提出了違法建筑“現(xiàn)狀處置”的原則。

所謂“權(quán)利現(xiàn)狀取得”，亦即違法建筑所負載的所有公法限制（對物限制）都由買受人或競買人（以下統(tǒng)稱“買受人”）承繼，買受人不可能經(jīng)由破產(chǎn)程序而變違法建筑為合法建筑。例如在中建海峽建設(shè)發(fā)展有限公司與福建金龍地產(chǎn)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛執(zhí)行一案中，最高院認為：違法建筑因違反了法律的禁止性規(guī)定，原則上不能依法進行產(chǎn)權(quán)登記。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條的規(guī)定，對違法建筑的法定處理機關(guān)為縣級以上地方人民政府規(guī)劃主管部門，處理方式包括，停止建設(shè)、限期改正并處罰款、限期拆除、沒收實物或違法收入等。而在違法建筑被相關(guān)部門行使公權(quán)力拆除或自行拆除前，違法建筑仍具有一定的使用價值。被執(zhí)行人對違法建筑雖不享有所有權(quán)，但其長期占有、使用并以租賃等方式取得收益，上述建筑應視為被執(zhí)行人具有使用價值的可供執(zhí)行財產(chǎn)。

需要特別指出的是，在破產(chǎn)程序中以現(xiàn)狀處置違法建筑，作為管理人應當事先全面、客觀、充分的披露違法建筑的現(xiàn)狀及效用瑕疵，提示買受人對建筑交付后可能產(chǎn)生的不利后果，諸如建筑物不符合規(guī)劃等原因而面臨的產(chǎn)權(quán)登記受阻、行政處罰等風險及責任。