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金融證券丨股權(quán)激勵避坑篇（三）：工具篇——不要忽視架構(gòu)的作用

2022-09-26 13:21:43 1099

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縱觀現(xiàn)在的股權(quán)激勵業(yè)務(wù)的推廣主體，我們不難看出，不斷推廣股權(quán)激勵的市場主體無外乎兩類，第一，商業(yè)咨詢機構(gòu)；第二，律師事務(wù)所。從股權(quán)激勵的實施步驟上看，股權(quán)激勵更加偏向于一種商業(yè)的工具，與商業(yè)咨詢機構(gòu)的關(guān)系更加密切，反觀律師的工作，更多是在把商業(yè)咨詢機構(gòu)的設(shè)計的各種制度和流程落實成各種各樣的法律文件和制度。很多時候，律師在跟客戶談到股權(quán)激勵的時候，客戶總是先把自己從商業(yè)咨詢機構(gòu)那里獲得一系列股權(quán)激勵的理念和方案陳述給律師，然后請律師根據(jù)這些已經(jīng)存在的事實或者框架編制一整套文件，似乎在股權(quán)激勵這件事情上，律師已經(jīng)淪為“文字處理職員”的角色。然后，我們發(fā)現(xiàn)，企業(yè)就入坑了。

 

股權(quán)激勵的整個過程，就是在選擇工具和方式。這些究竟在法律上、財務(wù)上、稅務(wù)上，有什么影響？如果這個問題不能回答清楚，那么未來支付的成本和“學費”，假設(shè)公司成功上市的話，將會以數(shù)億、十數(shù)億來計算。

 

舉例說明，采取分紅權(quán)激勵方式的股權(quán)激勵，通常會采用大股東代持的方式。企業(yè)老板或者大多數(shù)咨詢機構(gòu)的眼中，這就是一個代持協(xié)議的事兒。事實上并非如此。股東代持的激勵方式，大股東遲早是要將用于激勵的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給激勵對象或者持股平臺，在股權(quán)激勵初期，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格要么約定1元，要么約定平價轉(zhuǎn)讓。但是，經(jīng)過一定時間的運轉(zhuǎn)，股權(quán)真正發(fā)生轉(zhuǎn)讓的時點，我們可能驚訝的發(fā)現(xiàn)公司的凈資產(chǎn)增加了，1元的注冊資本對應(yīng)的凈資產(chǎn)金額已經(jīng)翻了兩倍或者三倍，甚至更高。這時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓時大股東面臨著什么呢？

 

“國家稅務(wù)總局公告2014年第67號”《關(guān)于發(fā)布<股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅管理辦法（試行）>的公告》第十一條規(guī)定，符合下列情形之一的，主管稅務(wù)機關(guān)可以核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入：（一）申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入明顯偏低且無正當理由的；（二）未按照規(guī)定期限辦理納稅申報，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)責令限期申報，逾期仍不申報的；（三）轉(zhuǎn)讓方無法提供或拒不提供股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入的有關(guān)資料；（四）其他應(yīng)核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入的情形。

 

第十二條規(guī)定，符合下列情形之一，視為股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入明顯偏低：（一）申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入低于股權(quán)對應(yīng)的凈資產(chǎn)份額的。其中，被投資企業(yè)擁有土地使用權(quán)、房屋、房地產(chǎn)企業(yè)未銷售房產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、股權(quán)等資產(chǎn)的，申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入低于股權(quán)對應(yīng)的凈資產(chǎn)公允價值份額的；（二）申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入低于初始投資成本或低于取得該股權(quán)所支付的價款及相關(guān)稅費的；（三）申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入低于相同或類似條件下同一企業(yè)同一股東或其他股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入的；（四）申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入低于相同或類似條件下同類行業(yè)的企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入的；（五）不具合理性的無償讓渡股權(quán)或股份；（六）主管稅務(wù)機關(guān)認定的其他情形。

 

第十四條規(guī)定，主管稅務(wù)機關(guān)應(yīng)依次按照下列方法核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入：（一）凈資產(chǎn)核定法。股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入按照每股凈資產(chǎn)或股權(quán)對應(yīng)的凈資產(chǎn)份額核定。被投資企業(yè)的土地使用權(quán)、房屋、房地產(chǎn)企業(yè)未銷售房產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、股權(quán)等資產(chǎn)占企業(yè)總資產(chǎn)比例超過20%的，主管稅務(wù)機關(guān)可參照納稅人提供的具有法定資質(zhì)的中介機構(gòu)出具的資產(chǎn)評估報告核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。6個月內(nèi)再次發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓且被投資企業(yè)凈資產(chǎn)未發(fā)生重大變化的，主管稅務(wù)機關(guān)可參照上一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓時被投資企業(yè)的資產(chǎn)評估報告核定此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。

 

根據(jù)上述規(guī)定，當大股東用代持的方式轉(zhuǎn)讓激勵股權(quán)時，大股東很有可能面臨這樣的境遇：哪怕約定了1元對價轉(zhuǎn)讓，或者“平價轉(zhuǎn)讓”，稅務(wù)機關(guān)仍然很可能會按照公司的估值來對大股東征收個人所得稅，即便大股東實際上并未套現(xiàn)。

 

在比如，股權(quán)激勵實施過程中都無法回避持股平臺的問題，提到持股平臺必談有限合伙。創(chuàng)始人當GP，利用有限合伙的規(guī)則，容易控制公司；另一方面，有限合伙是稅收的透明體，這些高管擔任LP，就直接個人繳稅而不會發(fā)生“平臺”的稅負。這樣的架構(gòu)是目前股權(quán)激勵最常用的方式。然后，企業(yè)就不知情的踩了一個坑。

 

誠然，有限合伙企業(yè)確實對于企業(yè)的控制而言是個很好的工具，但是作為持股平臺還是要看情況了。有限合伙企業(yè)作為持股平臺，需要重點考慮：

 

第一，個人所得稅的征稅時間。

 

《國家稅務(wù)總局關(guān)于<關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定>執(zhí)行口徑的通知》第二條“關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)對外投資分回利息、股息、紅利的征稅問題”規(guī)定，個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)對外投資分回的利息或者股息、紅利，不并入企業(yè)的收入，而應(yīng)單獨作為投資者個人取得的利息、股利、紅利所得，按“利息、股息、紅利”所得，按“利息、股利、紅利所得”應(yīng)稅項目計算繳納個人所得稅。以合伙企業(yè)名義對外投資分回利息或者股利、紅利的，應(yīng)按《通知》所附規(guī)定的第五條精神確定各個投資者的利息、股利、紅利所得，分別按“利息、股息、紅利所得”應(yīng)稅項目計算繳納個人所得稅。

 

根據(jù)前述法律規(guī)定，從稅收上看，合伙企業(yè)個人投資者取得“利息、股息、紅利所得”的時間就是合伙企業(yè)取得“利息、股息、紅利所得”的時間，和合伙企業(yè)是否實際將“利息、股息、紅利所得”支付給個人投資者無關(guān)。

 

也就是說，如果采取有限合伙企業(yè)作為持股平臺，必須面臨的問題就是，股權(quán)激勵還沒有兌現(xiàn)，個人所得稅的繳納義務(wù)就已經(jīng)產(chǎn)生了。

 

第二，關(guān)于個人所得稅的稅率問題。

 

《個人所得稅法》第三條規(guī)定，個人所得稅的稅率：（一）綜合所得，適用百分之三至百分之四十五的超額累進稅率（稅率表附后）；（二）經(jīng)營所得，適用百分之五至百分之三十五的超額累進稅率（稅率表附后）；（三）利息、股息、紅利所得，財產(chǎn)租賃所得，財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得和偶然所得，適用比例稅率，稅率為百分之二十。

 

《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于完善股權(quán)激勵和技術(shù)入股有關(guān)所得稅政策的通知》第一條規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入減除股權(quán)取得成本以及合理稅費后的差額，適用“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目，按照20%的稅率計算繳納個人所得稅。

 

所以，很多人認為在持股平臺上分配個人所得稅適用“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”對應(yīng)的20%的稅率。然而，等到稅負義務(wù)產(chǎn)生的時候，才發(fā)現(xiàn)持股平臺應(yīng)當按照《關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定》比照個人所得稅法的“個體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營所得”應(yīng)稅項目，適用5％－35％的五級超額累進稅率，計算征收個人所得稅。實踐中，有限合伙的稅賦成本遠沒有宣傳的那般美好。

 

所以，我們認為，這些工具絕非簡單粗暴地加以使用，而如何真正用好這些工具，如何建立科學的工具組合，需要法律人士和財務(wù)人士共同為客戶定制。