建設(shè)工程施工合同是指承包人進(jìn)行工程建設(shè)施工，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。建筑行業(yè)的快速發(fā)展帶動(dòng)了建筑企業(yè)數(shù)量的增多，作為施工項(xiàng)目開展的基礎(chǔ)和依據(jù)，簽訂有效的施工合同顯得尤為重要，這有利于維護(hù)承包方和發(fā)包方雙方的利益。建設(shè)工程施工合同的效力問題是基礎(chǔ)問題，而如何處理建設(shè)工程施工合同無效時(shí)的法律糾紛、有效解決建設(shè)工程施工合同無效時(shí)的法律問題，則是法律實(shí)務(wù)中經(jīng)常面對(duì)的問題。本文將結(jié)合案例，簡(jiǎn)要分析建設(shè)工程施工合同無效的幾種情形及其防范。

一、建設(shè)工程施工合同無效的法律認(rèn)定

合同無效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同當(dāng)然不發(fā)生效力。司法實(shí)踐中，在不構(gòu)成《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱“《民法典》”）第一百四十六條、第一百五十三條和第一百五十四條等有關(guān)民事法律行為無效的情形下，法院應(yīng)確認(rèn)合同有效。

根據(jù)《民法典》及相關(guān)法律規(guī)定，合同無效的情形有如下幾類：

1、當(dāng)事人不具備相應(yīng)的民事行為能力；

2、行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效；

3、違背公序良俗的民事法律行為無效；

4、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外；

5、行為人與相對(duì)人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。

建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程的主要合同，同時(shí)也是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、投資控制的主要依據(jù)。但在合同效力方面，建設(shè)工程施工合同不同于其他類型的合同，施工合同無效的情形不限于《民法典》和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱“《司法解釋一》”）的規(guī)定，還有一些容易被忽視的點(diǎn)?；诠こ绦袠I(yè)的特殊性，在有關(guān)工程行業(yè)管理的法律和行政法規(guī)中，存在諸多禁止性規(guī)定，合同約定一旦違反這些禁止性規(guī)定，可能觸發(fā)《民法典》總則編第一百五十三條的規(guī)定而導(dǎo)致施工合同無效。
 

二、建設(shè)工程施工合同無效的幾種情形

（一）承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)

部分承包商沒有獲得對(duì)應(yīng)資質(zhì)證明、沒有對(duì)應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證明或者借用他人的資質(zhì)證明來簽署的合同則屬于無效合同。根據(jù)我國(guó)《中華人民共和國(guó)建筑法》（以下簡(jiǎn)稱“《建筑法》”）、《司法解釋一》的相關(guān)規(guī)定，沒有相關(guān)資質(zhì)或者資質(zhì)級(jí)別不夠的企業(yè)簽署的建筑施工合同是無效的。

案例 ：

中航泓鑫建設(shè)有限公司與陜西中寶置業(yè)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（2020）陜0112民初11346號(hào)

本案中，法院認(rèn)為：中航泓鑫建設(shè)有限公司與陜西中寶置業(yè)有限責(zé)任公司雙方簽訂的《陜西省建設(shè)工程施工合同》、《補(bǔ)充協(xié)議》因被告陜西中寶置業(yè)有限責(zé)任公司未取得涉案項(xiàng)目建設(shè)工程規(guī)劃許可證而違法無效。

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義

《建筑法》、《司法解釋一》規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。這里的“實(shí)際施工人”包括成建制的勞務(wù)企業(yè)即法人，非法人團(tuán)體的民工隊(duì)或者小包隊(duì)伍，以及自然人即農(nóng)民工個(gè)人。實(shí)務(wù)中，施工企業(yè)“借用資質(zhì)”常以掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包等形式出現(xiàn)。

案例 ：

頓志良、新疆昌興匯建設(shè)工程有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案（2022）新40民終591號(hào)

本案中，法院認(rèn)為：昌興匯公司將其承包的新疆龍海硅業(yè)發(fā)展有限公司鋼柱、鋼屋架梁等除銹、防腐工程轉(zhuǎn)包給頓志良施工，昌興匯公司與頓志形成建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因頓志良系自然人，無施工資質(zhì)，因而雙方所形成的施工合同依法無效。符合《司法解釋一》第一條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的建設(shè)工程施工合同無效的規(guī)定。

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效

《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定了必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目范圍，《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》規(guī)定了必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。凡是符合上述條件的建設(shè)工程沒有通過招標(biāo)程序或違反招投標(biāo)程序簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

案例：

金川集團(tuán)工程建設(shè)有限公司、岷縣教育局建設(shè)工程施工合同糾紛案（2020）甘民終229號(hào)

本案中，法院認(rèn)為：金川公司與岷縣教育局簽訂《建設(shè)工程施工合同》，雙方因工程結(jié)算價(jià)款發(fā)生爭(zhēng)議，故本案定性為建設(shè)工程施工合同糾紛。案涉工程屬于岷縣災(zāi)后重建教育項(xiàng)目，資金來源于中央財(cái)政撥付，是社會(huì)公用事業(yè)，工程必須進(jìn)行招投標(biāo)。案涉工程系必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，而施工過程中存在先施工后招投標(biāo)，且《關(guān)于岷縣災(zāi)后重建工程實(shí)際控制價(jià)低于投標(biāo)預(yù)算造價(jià)問題的報(bào)告》載明時(shí)間是2014年11月10日，而中標(biāo)時(shí)間為2014年11月25日，表明雙方亦違反了中標(biāo)前招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的規(guī)定，中標(biāo)無效。

（四）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法轉(zhuǎn)包工程簽訂的施工合同

我國(guó)建筑施工的相關(guān)法律已有明確規(guī)定，非法轉(zhuǎn)包施工項(xiàng)目屬于非法行為。另外對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行二次分解或者不合法分包也屬于非法轉(zhuǎn)包。《建筑法》第二十九條規(guī)定：建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。

禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

三、防范建設(shè)工程施工合同無效的建議

（一）加強(qiáng)對(duì)建筑施工企業(yè)的資質(zhì)管理

承包人需根據(jù)《建筑法》的相關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)資質(zhì)證照，在對(duì)應(yīng)資質(zhì)條件以及資質(zhì)等級(jí)許可范圍內(nèi)承攬工程項(xiàng)目，嚴(yán)禁以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程項(xiàng)目；發(fā)包人需根據(jù)《建筑法》的相關(guān)規(guī)定審查承包人相關(guān)資質(zhì)，將工程承包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。

（二）發(fā)包人需關(guān)注招標(biāo)合法合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)

發(fā)包人需根據(jù)《招投標(biāo)法》內(nèi)容，參照國(guó)家發(fā)改委公布的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》和《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》，就必須公開招投標(biāo)建設(shè)工程項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)，承包人需根據(jù)《民法典》《招投標(biāo)法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，公開、公平、公正的進(jìn)行投標(biāo)。

（三）參照使用建設(shè)工程施工合同示范文本

發(fā)承包雙方在簽訂《建設(shè)工程施工合同》時(shí)，可參照住房城鄉(xiāng)建設(shè)部工商總局下發(fā)的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）進(jìn)行草擬，在合同中對(duì)轉(zhuǎn)包、分包，工程價(jià)款、違約責(zé)任等相關(guān)條款進(jìn)行詳細(xì)約定。

結(jié)語

由于發(fā)承包雙方的利益不同，施工過程中難免會(huì)出現(xiàn)沖突，妨礙工程順利實(shí)施。有效的合同作為避免矛盾的主要手段，發(fā)承包雙方既可以利用合同來保護(hù)自己的利益，也可以限制和制約對(duì)方，以保證工程有秩序、按計(jì)劃地實(shí)施。合同簽訂前，做好審查防范、加強(qiáng)監(jiān)管；合同簽訂后，對(duì)項(xiàng)目資料做好留檔備份，加強(qiáng)對(duì)建筑施工合同履行的監(jiān)管；發(fā)生糾紛后，積極應(yīng)對(duì)，做好權(quán)益維護(hù)，切實(shí)落實(shí)對(duì)無效合同中違法責(zé)任者的追究，共同營(yíng)造良好的建設(shè)工程施工環(huán)境。