一、引言

內(nèi)部承包是施工企業(yè)的一種經(jīng)營模式，是施工企業(yè)與其內(nèi)部生產(chǎn)職能部門、分支機構或職工之間就特定業(yè)務及相關經(jīng)營所達成的有關權利義務的安排，建筑施工企業(yè)對工程施工過程及質(zhì)量進行管理，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持。內(nèi)部承包在一段時間內(nèi)被頻繁運用在建設工程施工領域，促進了我國建筑市場的快速發(fā)展，但實踐中也出現(xiàn)了大量名為內(nèi)部承包，實為轉包、違法分包或掛靠行為的現(xiàn)象。在《建筑法》等法律或司法解釋未對內(nèi)部承包作出明確規(guī)定的情況下，我們需要注意準確識別內(nèi)部承包的性質(zhì)和法律關系，并區(qū)別內(nèi)部承包與轉包、違法分包或掛靠的不同。本文將通過最高法院的一則案例予以說明。

二、案情簡介

2011年9月，大慶油田房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司（以下簡稱“房開公司”）與中太建設集團股份有限公司（以下簡稱“中太公司”）經(jīng)招投標程序后，簽訂《建設工程施工合同》。2011年9月17日，王保貞進場施工。2011年9月19日，中太公司大慶分公司與王保貞簽訂十八標段內(nèi)部承包合同，江俊鵬為中太公司大慶分公司負責人。

2011年11月2日，中太公司與江俊鵬簽訂《建設工程施工承包合同》，約定：中太公司將其承包的十八標段工程交由江俊鵬施工；工程結算由中太公司配合江俊鵬在規(guī)定時間內(nèi)與房開公司結算，按中太公司與房開公司簽訂的合同執(zhí)行。2013年5月8日，中太公司與江俊鵬簽訂合同（三標段建設工程施工合同、十八標段變更協(xié)議）。

2012年2月9日，中太公司與房開公司簽訂《變更協(xié)議》，約定減少合同價款，最終以實際結算為準。此后，中太公司又與大慶石油管理局有限公司（原大慶石油管理局，以下簡稱“管理局”）簽訂《油田建設（維修）工程施工合同》，約定管理局將乘東六小區(qū)綜合整治工程一標段1號至10號樓、20號至24號樓、39號至42號的屋面與外立面發(fā)包給中太公司施工，工程結算為概算包干。2013年5月31日，中太公司與房開公司就十八標段工程又簽訂《變更協(xié)議》，約定增加合同價款，最終以實際結算為準。

王保貞在施工過程中形成多份現(xiàn)場經(jīng)濟簽證單，簽證單記載施工樓號、簽證部位、簽證原因、投資增減額，簽證單中共有監(jiān)理單位、建設單位分公司、建設單位技術管理中心、建設單位主管生產(chǎn)代表領導、投資技術管理小組、油田公司基建管理中心、油田公司主管領導七項需要簽字蓋章項目。王保貞以中太公司名義逐級向上提交簽證單，中太公司、監(jiān)理單位項目部加蓋公章，部分現(xiàn)場經(jīng)濟簽證單有房開公司經(jīng)辦人簽字。2013年12月29日，王保貞以中太公司名義將案涉工程交付給房開公司。

施工過程中，房開公司、管理局向中太公司支付工程價款，中太公司已全額轉付給江俊鵬。江俊鵬自2011年11月19日至2013年10月14日將工程價款陸續(xù)支付給王保貞。

2015年1月12日，王保貞向黑龍江省高級人民法院提起訴訟，請求江俊鵬給付部分工程款及利息、請求房開公司、管理局、中太公司支付部分工程款、趕工費等及利息。黑龍江省高級人民法院于2019年8月30日作出（2015）黑民初字第12號民事判決，王保貞、江俊鵬、房開公司不服該判決，向最高人民法院提起上訴；最高人民法院經(jīng)審理，對一審法院查明的基本事實予以確認，并就案涉合同的效力及各方當事人在建設工程施工合同法律關系中的法律地位、房開公司應付工程價款數(shù)額、江俊鵬應付工程價款數(shù)額等問題進行了審查，作出終審判決【案號：（2020）最高法民終79號】。

三、裁判要點

1.房開公司與中太公司經(jīng)過招投標程序簽訂《建設工程施工合同》，中太公司具有相應建設工程施工資質(zhì)，上述合同是雙方當事人真實意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定，合法有效。中太公司承接案涉工程后，將工程交由不具有建設工程施工資質(zhì)的江俊鵬以中太公司大慶分公司名義施工建設，系《建設工程施工合同》履行中的問題。已有證據(jù)亦不足以證明房開公司在簽訂《建設工程施工合同》時，明知案涉工程將由江俊鵬實際組織施工，一審法院認定《建設工程施工合同》無效沒有法律依據(jù)。

2.王保貞并非中太公司或中太公司大慶分公司員工，王保貞與中太公司大慶分公司簽訂的內(nèi)部承包合同，實為建設工程施工合同。因王保貞不具備建設工程施工資質(zhì)，內(nèi)部承包合同無效。

3.王保貞以實際施工人身份而非以個人勞務提供者身份加入案涉建設工程施工合同法律關系中，根據(jù)《建筑法》第十三條的規(guī)定，案涉工程應當由具有建筑工程施工資質(zhì)的建筑施工企業(yè)承建。建筑施工企業(yè)應按國家法律、法規(guī)規(guī)定的納稅稅率向國家繳納稅費。王保貞不具有建筑工程施工資質(zhì)，但其仍然與江俊鵬簽訂內(nèi)部承包合同，承接案涉工程，其應當對施工人應當繳納的稅費有所預見，其既然在不具有建筑工程施工資質(zhì)的情況下承接工程，也應當自行承擔按法律、法規(guī)規(guī)定繳納稅費的義務。江俊鵬已按6.35%稅率實際繳納稅費，該部分稅費應由實際施工人王保貞負擔。

四、案件提示

1.建設工程施工“內(nèi)部承包”的沿革

內(nèi)部承包制度是中國經(jīng)濟體制改革過程中的產(chǎn)物，最早出現(xiàn)在1987年原國家計委、財政部、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布的《關于改革國營施工企業(yè)經(jīng)營機制的若干規(guī)定》（計施【1987】1806號）中。該規(guī)定第2條：“施工企業(yè)內(nèi)部可以根據(jù)承包工程的不同情況，按照所有權與經(jīng)營權適當分離的原則，實行多層次、多形式的內(nèi)部承包經(jīng)營責任制，以調(diào)動基層施工單位的積極性?？山M織混合工種的小分隊對或專業(yè)承包隊，按單位工程進行承包，實行內(nèi)部獨立核算；也可以由現(xiàn)行的施工隊進行集體承包，自負盈虧。不論采取哪種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規(guī)定雙方的責任權利關系。”

由上我們可以認為，內(nèi)部承包是施工企業(yè)的一種經(jīng)營模式，是施工企業(yè)與其內(nèi)部生產(chǎn)職能部門、分支機構或職工之間就特定業(yè)務及相關經(jīng)營所達成的有關權利義務的安排，建筑施工企業(yè)對工程施工過程及質(zhì)量進行管理，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持。內(nèi)部承包因其具有的合法性、合理性，被頻繁運用在建設工程施工領域中，也在一段時間內(nèi)促進了中國建筑市場的快速發(fā)展。

2.建設工程施工“內(nèi)部承包”的效力

我國《建筑法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）并未對“內(nèi)部承包”進行規(guī)范。但部分高院出臺的審判指導意見中總結了內(nèi)部承包的特征并肯定了內(nèi)部承包合同的效力，如2012年《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法〔2012〕245號）在“建設工程施工合同效力的認定”問題上作出的解答：“5.如何認定建筑企業(yè)的內(nèi)部承包行為？建設工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊的項目經(jīng)理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質(zhì)量進行管理，對外承擔施工合同權利義務的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為；發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施工資質(zhì)為由主張施工合同無效的，不予支持。”另外，四川高院[1]、浙江高院[2]、河北高院[3]、福建高院[4]等也在與建設工程合同糾紛案件審理有關的指導意見或解答中作出了相似規(guī)定。

從前述審判指導意見和法院相關案例可以看出，法院普遍認可內(nèi)部承包合同的效力，在不構成《民法典》第一百四十六條、第一百五十三條和第一百五十四條等有關民事法律行為無效的情形下，法院應確認內(nèi)部承包合同有效。與掛靠、轉包、違法分包等建設工程施工違法行為不同，內(nèi)部承包是法律允許的內(nèi)部管理行為，在內(nèi)部承包的情況下，發(fā)包人與承包人之間依據(jù)依法有效的建設工程施工合同履行，承包人與其內(nèi)部承包人之間依據(jù)依法有效的內(nèi)部承包合同履行。

3.建設工程施工“內(nèi)部承包”的認定

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第1條明確規(guī)定，通過轉包、違法分包或掛靠形式簽訂建設工程施工合同的行為無效。如前所述，實踐中出現(xiàn)了大量名為內(nèi)部承包，實為轉包、違法分包或掛靠行為的現(xiàn)象，當事人可能假借內(nèi)部承包，從事轉包、違法分包或掛靠的行為，我們需要注意準確識別。

《建設工程質(zhì)量管理條例》和《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》對何為轉包、違法分包和掛靠均有明確界定，《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》則在第八條、第十二條、第十條分別列舉了轉包、違法分包和掛靠的具體情形。通過梳理前述審判指導意見和相關案例，本文認為，區(qū)分轉包、違法分包、掛靠與內(nèi)部承包的關鍵在于：

第一，在項目和人員上，內(nèi)部承包中承包人是施工企業(yè)的內(nèi)部成員，而轉包、違法分包或掛靠合同中的承包人則與施工企業(yè)沒有任何人事關系、與被掛靠企業(yè)不存在隸屬關系。如在（2020）最高法民終79號案中，最高人民法院經(jīng)審理認為，王保貞并非中太公司或中太公司大慶分公司員工，王保貞不具備建設工程施工資質(zhì)，王保貞與中太公司大慶分公司簽訂的內(nèi)部承包合同無效。

第二，在項目工程技術、資金、質(zhì)量安全等方面，施工企業(yè)是否加以實質(zhì)性的管理和監(jiān)督。內(nèi)部承包情況下，施工企業(yè)應對工程項目加以實質(zhì)性的管理和監(jiān)督，以保證工程的安全、質(zhì)量等符合國家規(guī)定；而轉包、違法分包或掛靠中，建筑企業(yè)沒有任何管理與監(jiān)督，工程質(zhì)量、安全存在極大的風險。

第三，內(nèi)部承包中，施工企業(yè)對承包人有管理的義務，在財務上實行統(tǒng)一管理，而轉包或違法分包中，建筑企業(yè)不能控制資金的使用，工程款通常直接撥付給承包人，而不是施工企業(yè)，或者，雖然工程款撥至工程項目，但施工企業(yè)會在扣除管理費后，將余款全部轉給承包人。

五、相關規(guī)定

1.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號；2020年12月29日發(fā)布，2021年1月1日生效；現(xiàn)行有效）

●第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認定無效。

2.《建設工程質(zhì)量管理條例（2019修訂）》（根據(jù)2019年4月23日《國務院關于修改部分行政法規(guī)的決定》第二次修訂；現(xiàn)行有效）

●第七十八條 本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

3.《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號；現(xiàn)行有效）

●第四條 建設單位與承包單位應嚴格依法簽訂合同，明確雙方權利、義務、責任，嚴禁違法發(fā)包、轉包、違法分包和掛靠，確保工程質(zhì)量和施工安全。

●第六條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：

（一）建設單位將工程發(fā)包給個人的；

（二）建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)的單位的；

（三）依法應當招標未招標或未按照法定招標程序發(fā)包的；

（四）建設單位設置不合理的招標投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；

（五）建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或專業(yè)承包單位的。

●第七條 本辦法所稱轉包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

●第八條 存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

（一）承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；

（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

（三）施工總承包單位或專業(yè)承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

（四）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

（五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

（六）承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（七）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（八）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；

（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉包給聯(lián)合體其他方。

●第九條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、從事施工等活動。

●第十條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；

（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。

●第十一條 本辦法所稱違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

●第十二條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：

（一）承包單位將其承包的工程分包給個人的；

（二）施工總承包單位或專業(yè)承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)單位的；

（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；

（四）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的；

（五）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務再分包的；

（六）專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的。

注釋：

[1]《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一（2015）3號；2015年3月16日施行；現(xiàn)行有效）

6．如何認定內(nèi)部承包？

建筑施工企業(yè)將其承包的全部或部分工程交由其下屆分支機構或在冊的項目經(jīng)理等本企業(yè)職工個人承包施工，建筑施工企業(yè)對工程施工過程及質(zhì)量進行管理，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，屬于內(nèi)部承包。

審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于內(nèi)部承包：

（一）合同的發(fā)包人為建筑施工企業(yè)，承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機構或在冊的項目經(jīng)理等本企業(yè)職工，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關系的；

（二）發(fā)包給個人的，發(fā)、承包人之間有合法的勞動關系以及社會保險關系的；

（三）承包人使用建筑施工企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標及企業(yè)名稱等是履行職責行為，在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進行項目施工，承包人根據(jù)承包合同約定向建筑施工企業(yè)交納承包合同保證金的；

（四）施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理或其他現(xiàn)場管理人員接受建筑施工企業(yè)的任免，調(diào)動和聘用的：

（五）承包人組織項目施工所需的人、財、物及資金，由建筑施工企業(yè)予以協(xié)調(diào)支持的；

（六）承包人在建筑施工企業(yè)統(tǒng)一管理和監(jiān)督下獨立核算、自負盈虧，承包人與建筑施工企業(yè)按照承包合同約定對經(jīng)營利潤進行分配的。

內(nèi)部承包的對外民事權利義務主體為該合同發(fā)包人建筑施工企業(yè)。

[2]《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年4月5日發(fā)布；現(xiàn)行有效）

一、如何認定內(nèi)部承包合同？如何認定其效力？

建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張該內(nèi)部承包合同無效的，不予支持。

[3]河北省高級人民法院關于印發(fā)《建設工程施工合同案件審理指南》的通知（冀高法〔2018〕44號；2018年6月13日施行；現(xiàn)行有效）

4．建筑施工企業(yè)與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程分包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可以認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。判斷是否為企業(yè)的在冊職工應以書面勞動合同、社保繳納憑證、工資發(fā)放證明等證據(jù)綜合予以認定。企業(yè)內(nèi)部職工和下屬分支機構不得單獨主張工程款建筑施工企業(yè)與無施工資質(zhì)的承包人簽訂的合同名為企業(yè)內(nèi)部承包實為借用資質(zhì)，當事人主張合同有效的，人民法院不予支持。

[4]《福建省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》（2007年11月22日施行）

1.問：如何認定施工企業(yè)內(nèi)部承包合同的性質(zhì)與效力？

答：建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式，法律和行政法規(guī)對此并不禁止，承包人仍應對工程施工過程及質(zhì)量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務。當事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。