借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人是否屬于建設工程司法解釋中規(guī)定可以突破合同相對性的實際施工人，此問題一直存在爭議，即便是法院判例也存在很多不同觀點，但整體而言，為了保障實際施工人的權益，法院判決中普遍認為借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人可以根據司法解釋的規(guī)定向發(fā)包人主張權利。

2021年1月7日，新年伊始，最高法院民一庭在其官方微信公眾號上發(fā)布了一篇名為《最高法院民一庭：〈建工解釋（一）〉第四十三條規(guī)定的實際施工人不包含借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人》的文章，文章中提到的，針對《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工解釋（一）》）第四十三條規(guī)定的“實際施工人”是否包含借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人這一問題，最高法院民一庭法官會議討論認為：可以依據《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人，即《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實際施工人不包含借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。主要原因在于“對該條解釋的適用應當從嚴把握”“該條解釋只規(guī)范轉包和違法分包兩種關系，未規(guī)定借用資質的實際施工人以及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人有權請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任”。

其實，最高法院在第八次和第九次全國民商事審判會議中均強調過對于實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張權利的司法解釋要從嚴適用。筆者在作為發(fā)包人的代理人時，遇到借用資質及多次轉包、違法分包的情形，也都會提出原告不屬于轉包和違法分包的相對方，不能以實際施工人身份向發(fā)包人主張權利，但此觀點在案件審判中鮮有支持。此次最高法院民一庭發(fā)布此觀點后，對于發(fā)包人而言顯然是個利好消息，但此觀點僅以討論觀點的形式通過微信公眾號發(fā)布，能夠對司法實踐產生多大的影響，還需我們共同拭目以待。

在這一新觀點出現后，借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人是否就完全沒有機會向發(fā)包人主張權利了呢，筆者認為也不盡然。

●對于借用資質的實際施工人，最高法院民一庭在2021年1月7日當天，同時還發(fā)布了一篇文章：《最高法院民一庭：借用資質的實際施工人與發(fā)包人形成事實上的建設工程施工合同關系且工程驗收合格的，可以請求發(fā)包人參照合同約定折價補償》，文中提到：

“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同，在發(fā)包人知道或者應當知道系借用資質的實際施工人進行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質的實際施工人之間形成事實上的建設工程施工合同關系”；

“在借用資質的實際施工人與發(fā)包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系且建設工程經驗收合格的情況下，借用資質的實際施工人有權請求發(fā)包人參照合同關于工程價款的約定折價補償”。
 

所以，在借用資質的關系中，如果發(fā)包人知道或應當知道系借用資質的實際施工人進行施工的情況下，借用資質的實際施工人可以基于事實合同直接起訴發(fā)包人支付工程價款，而不需要以實際施工人的身份突破合同相對性起訴。但如果發(fā)包人不知道工程系借用資質的實際施工人施工，根據《建工解釋（一）》理解與適用中最高法院的分析觀點，應當認定為轉包關系，從而按照《建工解釋（一）》第四十三條之規(guī)定向發(fā)包人起訴。

●對于多層轉包和違法分包的實際施工人，筆者曾結合最高法院判例分析過此種情況下實際施工人主張權利的幾種方式，詳見以下鏈接：

• 多次轉包中實際施工人如何向無合同關系的轉包人主張權利（上）

• 多次轉包中實際施工人如何向無合同關系的轉包人主張權利（下）

如今在最高法院新觀點下，多次轉包及多次違法分包的實際施工人不能依據第四十三條的規(guī)定突破合同相對性向發(fā)包人主張權利，但仍然可以根據第四十四條的規(guī)定通過代位權向發(fā)包人主張權利，或與多名轉包人、違法分包人達成一致意見，簽訂債權轉讓協(xié)議后直接起訴發(fā)包人主張權利。所以，即使按照最高法院民一庭的新觀點，借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人仍然有主張權利的途徑，上述主張權利的方式及更多訴訟方案，筆者將在下次發(fā)文中詳細闡述，大家如有更好的訴訟方案，歡迎評論留言共同探討。

附：《最高法院民一庭：〈建工解釋（一）〉第四十三條規(guī)定的實際施工人不包含借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人》全文

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工解釋（一）》）第四十三條規(guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”

本條規(guī)定的“實際施工人”是否包含借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人？

最高法院民一庭法官會議討論認為：可以依據《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人，即《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實際施工人不包含借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。

主要理由為：本條解釋涉及三方當事人兩個法律關系。一是發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同關系；二是承包人與實際施工人之間的轉包或者違法分包關系。原則上，當事人應當依據各自的法律關系，請求各自的債務人承擔責任。

本條解釋為保護農民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任。對該條解釋的適用應當從嚴把握。

該條解釋只規(guī)范轉包和違法分包兩種關系，未規(guī)定借用資質的實際施工人以及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人有權請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任。

因此，可以依據《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。