“十四五”時(shí)期是開啟全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國(guó)家新征程的第一個(gè)五年，我國(guó)發(fā)展仍然處于重要戰(zhàn)略機(jī)遇期。制造強(qiáng)國(guó)、科技強(qiáng)國(guó)、數(shù)字中國(guó)等國(guó)家戰(zhàn)略在城市群、都市圈、交通網(wǎng)、新基建、新能源等建設(shè)領(lǐng)域?qū)⑿纬尚碌脑鲩L(zhǎng)極和增長(zhǎng)點(diǎn)，基礎(chǔ)設(shè)施投融資領(lǐng)域和行業(yè)或?qū)⒂瓉硖豳|(zhì)增效、轉(zhuǎn)型升級(jí)的寶貴窗口期。與此同時(shí)，伴隨著《政府投資條例》出臺(tái)以及PPP等投資項(xiàng)目監(jiān)管日趨規(guī)范，對(duì)政府、社會(huì)資本等各方參與實(shí)施基礎(chǔ)設(shè)施投融資項(xiàng)目，提出了更新的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和更高的合規(guī)要求。本文就基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目PPP模式的項(xiàng)目參與主體——社會(huì)資本方的適格性做以下簡(jiǎn)析。

一、國(guó)有企業(yè)作為社會(huì)資本的要求及風(fēng)險(xiǎn)

（一）法律風(fēng)險(xiǎn)事件/描述

根據(jù)《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》的規(guī)定，依法設(shè)立且有效存續(xù)、具有法人資格的國(guó)有企業(yè)可以作為社會(huì)資本的適格主體，但本級(jí)人民政府下屬的政府融資平臺(tái)公司及其控股的其他國(guó)有企業(yè)（上市公司除外）不得作為社會(huì)資本方參與本級(jí)政府轄區(qū)內(nèi)的PPP項(xiàng)目。同時(shí)，財(cái)金﹝2014﹞113號(hào)文第2條也規(guī)定，PPP項(xiàng)目社會(huì)資本方不包括本級(jí)政府所屬融資平臺(tái)公司及其他控股國(guó)有企業(yè)。

但是，根據(jù)國(guó)辦發(fā)﹝2015﹞42號(hào)文相關(guān)規(guī)定，要鼓勵(lì)國(guó)有控股企業(yè)、民營(yíng)企業(yè)、混合所有制企業(yè)等各類型企業(yè)積極參與提供公共服務(wù)。因此，不具有融資平臺(tái)屬性的國(guó)有企業(yè)或者融資平臺(tái)控股的國(guó)有企業(yè)屬于適格的參與主體，可以作為社會(huì)資本方參與本轄區(qū)內(nèi)的PPP項(xiàng)目；亦可作為社會(huì)資本方參與非本轄區(qū)內(nèi)的PPP項(xiàng)目。

（二）影響后果

1.市本級(jí)國(guó)企參與PPP項(xiàng)目的優(yōu)勢(shì)

與地方政府關(guān)系更密切，能夠降低交易成本，項(xiàng)目落地率更高，項(xiàng)目推進(jìn)更順利，且作為市本級(jí)國(guó)企更加注重公共利益的維護(hù)，能夠“反哺”地方經(jīng)濟(jì)。

2.市本級(jí)國(guó)企參與PPP項(xiàng)目的弊端

存在產(chǎn)生地方政府隱性債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)，因國(guó)有企業(yè)與地方政府界限不清晰，若項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)出現(xiàn)問題，可能出現(xiàn)地方政府債務(wù)“兜底”的情況。另外，也容易形成地方保護(hù)，不利于公平競(jìng)爭(zhēng)。

（三）應(yīng)對(duì)建議

以聯(lián)合體形式參與投標(biāo)的，牽頭方不應(yīng)為本級(jí)政府下屬的國(guó)有企業(yè)，聯(lián)合體成員中存在該等情況的，依據(jù)項(xiàng)目特性和持股比例，可以事先做好個(gè)案溝通工作。

二、地方政府融資平臺(tái)公司違規(guī)作為社會(huì)資本方的風(fēng)險(xiǎn)

（一）法律風(fēng)險(xiǎn)事件/描述

1.融資平臺(tái)公司概念

融資平臺(tái)公司指的是由地方政府及其部門和機(jī)構(gòu)等通過財(cái)政撥款或注入土地、股權(quán)等資產(chǎn)設(shè)立，承擔(dān)政府投資項(xiàng)目融資功能，并擁有獨(dú)立法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體（國(guó)辦發(fā)﹝2015﹞40號(hào)文第1條）。地方政府融資平臺(tái)是指由地方政府出資設(shè)立并承擔(dān)連帶還款責(zé)任的機(jī)關(guān)、事業(yè)、企業(yè)三類法人（銀監(jiān)發(fā)﹝2013﹞10號(hào)文第1條）。

2.地方政府融資平臺(tái)公司作為社會(huì)資本方的相關(guān)規(guī)定

根據(jù)財(cái)金﹝2018﹞54號(hào)文的規(guī)定，地方政府融資平臺(tái)不得作為社會(huì)資本方，不過也存在例外情形。對(duì)已經(jīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度，實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)化運(yùn)營(yíng)的地方政府融資平臺(tái)，在其承擔(dān)的地方政府債務(wù)已納入政府財(cái)政預(yù)算、得到妥善處置并明確公告今后不再承擔(dān)地方政府舉債融資職能的前提下，可作為社會(huì)資本參與當(dāng)?shù)卣蜕鐣?huì)資本合作項(xiàng)目。

（二）影響后果

如果地方政府融資平臺(tái)公司未經(jīng)市場(chǎng)化改制違規(guī)作為社會(huì)資本方參與本級(jí)政府轄區(qū)內(nèi)的PPP項(xiàng)目，則該項(xiàng)目就會(huì)面臨因主體不適格被要求整改，甚至產(chǎn)生被退庫(kù)的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）應(yīng)對(duì)建議

建議社會(huì)資本方在投資決策時(shí)注意分辨，地方政府融資平臺(tái)是否以滿足作為社會(huì)資本方的規(guī)定要求。如是否滿足了平臺(tái)公司的退出條件，是否履行了平臺(tái)退出程序。

三、基金或基金管理人作為社會(huì)資本方的方式及風(fēng)險(xiǎn)

（一）法律風(fēng)險(xiǎn)事件/描述

1.基金參與PPP項(xiàng)目的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定

法律法規(guī)對(duì)基金參與PPP項(xiàng)目持肯定態(tài)度。如發(fā)改投資﹝2014﹞2724號(hào)文中鼓勵(lì)項(xiàng)目公司或合作伙伴通過成立私募基金、引入戰(zhàn)略投資者等多種方式拓寬融資渠道。國(guó)辦發(fā)﹝2015﹞42號(hào)文第5條第21項(xiàng)中提出“設(shè)立中國(guó)政府和社會(huì)資本合作融資支持基金作為社會(huì)資本方參與項(xiàng)目......鼓勵(lì)地方政府在承擔(dān)有限損失的前提下，與具有投資管理經(jīng)驗(yàn)的金融機(jī)構(gòu)共同發(fā)起設(shè)立基金，并通過引入結(jié)構(gòu)化設(shè)計(jì)，吸引更多社會(huì)資本參與”。

2.實(shí)踐中基金投資PPP項(xiàng)目常見方式

（1）基金本身參與投標(biāo)并成為中標(biāo)的社會(huì)資本方之一的，直接以基金名義進(jìn)行投資；

（2）采取“先中標(biāo)后募集”做法的，由基金管理人參與政府采購(gòu)程序，中標(biāo)后再行設(shè)立基金，由基金作為項(xiàng)目公司股東，或者由基金管理人作為項(xiàng)目公司股東；

（3）實(shí)踐中也存在基金及基金管理人在項(xiàng)目公司成立后按照PPP項(xiàng)目協(xié)議、特許經(jīng)營(yíng)合同等關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，再融資等的約定通過增資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式參與PPP項(xiàng)目；

（4）如果項(xiàng)目公司由國(guó)有股東控股時(shí)，基金在項(xiàng)目公司設(shè)立后通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資的形式成為項(xiàng)目公司股東，應(yīng)符合公司內(nèi)部決策程序和國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估、審批、交易程序。

（二）影響后果

基金或基金管理人作為社會(huì)資本方參與PPP項(xiàng)目，可以緩解社會(huì)資本方的融資壓力，但是也存在可能被認(rèn)定為第三方代持等問題。根據(jù)財(cái)辦金﹝2017﹞92號(hào)文的規(guī)定，由第三方代持社會(huì)資本方股份不符合PPP規(guī)范運(yùn)作要求；另財(cái)金﹝2018﹞54號(hào)文也規(guī)定，不得未經(jīng)采購(gòu)程序直接指定第三方代持社會(huì)資本方股份。

（三）應(yīng)對(duì)建議

1.在投標(biāo)階段如可以先行設(shè)立基金，則由基金作為聯(lián)合體成員參與投標(biāo)；如果無法先行設(shè)立基金，則應(yīng)當(dāng)以基金管理人作為聯(lián)合體成員參與投標(biāo)，并在投標(biāo)文件中明確“先中標(biāo)后募集”，并充分披露中標(biāo)后將設(shè)立私募基金執(zhí)行項(xiàng)目，避免違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

2.國(guó)有金融企業(yè)與地方政府及其部分合作設(shè)立各類投資基金時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格遵守有關(guān)監(jiān)管規(guī)定，不得要求或接受地方政府及其部門做出承諾回購(gòu)?fù)顿Y本金，保本保收益等兜底安排，不得通過結(jié)構(gòu)化融資安排或采取多層嵌套等方式將投資基金異化為債務(wù)融資平臺(tái)。