《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”。

上述規(guī)定是《建設(shè)工程司法解釋（一）》對實際施工人可以突破合同相對性向發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)主張權(quán)利的規(guī)定，該規(guī)定沿襲了《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條和《建設(shè)工程司法解釋（二）》第二十四條的規(guī)定。

根據(jù)此規(guī)定，轉(zhuǎn)包或違法分包的實際施工人，第一，可以向與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程款；第二，也可以突破合同相對性，向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張工程款，發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的范圍僅限于發(fā)包人欠付工程款的范圍。此規(guī)定自2004年以來已在司法實踐中廣泛適用，實際施工人依法向轉(zhuǎn)包人、違法分包人或發(fā)包人主張工程款的案例比比皆是，此處不再贅述。但是在多次轉(zhuǎn)包的法律關(guān)系中，實際施工人能否向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人主張權(quán)利，一直存在爭議。

目前司法實踐中，大多數(shù)人觀點均認(rèn)為因?qū)嶋H施工人與其他轉(zhuǎn)包人之間沒有合同關(guān)系，不能突破合同相對性主張權(quán)利。此觀點在最高人民法院很多判例中也有體現(xiàn)，如：

最高人民法院（2016）最高法民申3339號

在此判例中，最高人民法院認(rèn)為：“本案中，中天公司是涉案工程的總包人，各方當(dāng)事人在庭審中，對此事實均無異議。中天公司并非涉案項目的發(fā)包人，原審法院認(rèn)定本案不應(yīng)適用《解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，并無不當(dāng)。綜上所述，中天公司既不是涉案工程發(fā)包人，與張支友之間也無合同關(guān)系，張支友申請再審要求中天公司承擔(dān)支付款項的連帶責(zé)任的請求，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持”。

最高人民法院（2016）最高法民申936號

在此判例中，最高人民法院認(rèn)為：“《結(jié)算書》、《結(jié)算清單》的內(nèi)容也不能直接反映劉德湘與云南建工公司之間存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系，又由于云南建工公司非案涉工程發(fā)包人，故劉德湘關(guān)于其與云南建工公司之間存在直接合同關(guān)系，云南建工公司應(yīng)直接向其支付工程款的再審申請理由不能成立。”

最高人民法院（2015）民申字第1504號

在此判例中，最高人民法院認(rèn)為：“本案中，北京城建公司與趙永鵬、母壽甫之間未就工程施工簽訂任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的發(fā)包人，不屬于《解釋》第二十六條規(guī)定的應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任的主體。趙永鵬、母壽甫申請再審依據(jù)其他地方法院規(guī)范性文件以及另案生效判決，主張應(yīng)按照‘舉輕以明重’和權(quán)責(zé)一致原則判令北京城建公司承擔(dān)連帶責(zé)任，均屬對合同相對性原則突破的不當(dāng)擴大，于法無據(jù)，本院不予支持”。

以上判例中最高人民法院均認(rèn)為實際施工人與其他轉(zhuǎn)包人、承包人等沒有合同關(guān)系，不能突破合同相對性要求其他轉(zhuǎn)包人承擔(dān)責(zé)任。原因在于建設(shè)工程施工合同的履行需遵循合同相對性原則。

在《建設(shè)工程司法解釋》出臺后，出現(xiàn)過一些濫用訴權(quán)和擴大發(fā)包人概念范圍的訴訟，對此，2011年《最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)〈全國民事審判工作會議紀(jì)要〉的通知》以及2015年，《第八次全國法院民事商事審判工作會議紀(jì)要》中都強調(diào)，對此規(guī)定要嚴(yán)格把握主體和責(zé)任范圍，不能隨意擴大。最高人民法院類似的關(guān)于實際施工人不能突破合同相對性向其他轉(zhuǎn)包人主張責(zé)任的判例還有很多。

但在多次轉(zhuǎn)包的情形中，有可能出現(xiàn)實際施工人沒拿到工程款，與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人也沒拿到工程款，而發(fā)包人卻已經(jīng)將工程款向其他承包人付清的情況。此情形下，

第一，發(fā)包人已經(jīng)付清工程款，實際施工人無法向發(fā)包人主張工程款；

第二，實際施工人的合同相對方未拿到工程款，沒有錢給實際施工人付款；

第三，承包人或其他轉(zhuǎn)包人拿到了全部工程款，據(jù)為己有。

所以在此情況下，實際施工人的權(quán)利仍然無法獲得保障，反而讓中間人不當(dāng)?shù)美?。那么實際施工人就完全無法向得到工程款的承包人或轉(zhuǎn)包人等主張權(quán)利了嗎？筆者認(rèn)為也不盡然如此，在最高院的判例中，也有不同的觀點，對此筆者將在明日的《多次轉(zhuǎn)包中實際施工人如何向無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人主張權(quán)利（下）》中與大家探討。