“掛靠”系列第二篇：掛靠協(xié)議無效，被掛靠企業(yè)能否收取管理費？
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工程建設(shè)過程中存在實際施工人（掛靠人）與承包人（被掛靠企業(yè)）簽訂掛靠協(xié)議，掛靠人借用被掛靠人資質(zhì)，以被掛靠人名義承攬建設(shè)工程的現(xiàn)象。
根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條和《中華人民共和國民法典》第一百五十三條的規(guī)定，掛靠協(xié)議違反《建筑法》不得出借資質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。
掛靠協(xié)議無效，被掛靠企業(yè)能否收取管理費呢？接下來本文對此進(jìn)行簡要闡述。
一、被掛靠企業(yè)實際參與項目管理的情況下，可以收取管理費
相關(guān)案例：高人民法院，馬占英建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書【（2019）最高法民申2732號】
在此案例中，最高人民法院認(rèn)定：對于管理費的認(rèn)定問題。……本案再審審查詢問中，馬占英認(rèn)可重慶隆天公司定期檢查工程進(jìn)度，并稱其對外是以重慶隆天公司名義進(jìn)行施工，案涉項目在上報相關(guān)材料時也是以重慶隆天公司的工作人員作為項目經(jīng)理進(jìn)行上報的。因此馬占英再審申請稱重慶隆天公司并未參與工程管理，與事實不符，重慶隆天公司在案涉工程施工中參與了管理，實施了管理行為。協(xié)議確認(rèn)無效后，馬占英對于重慶隆天公司的實際管理行為應(yīng)當(dāng)支付對價。
上述案例說明，被掛靠企業(yè)實際參與工程管理，提供管理或技術(shù)服務(wù)，付出了管理成本，管理費屬于被掛靠企業(yè)實施管理行為的對價。若不予支持管理費，則相當(dāng)于掛靠人不僅沒有因自身過錯承擔(dān)任何責(zé)任，反而獲得了額外更多的利潤，而此利潤更是從懲罰被掛靠企業(yè)，獎勵掛靠人的方式得來的，與《建筑法》和建設(shè)工程司法解釋規(guī)定的立法目的嚴(yán)重不符。因此，被掛靠企業(yè)在實際參與工程管理的情形下可以收取管理費。
二、被掛靠企業(yè)沒有實際參與項目管理的情況下，不能收取管理費
反之，被掛靠企業(yè)沒有實際參與項目管理，掛靠人與被掛靠人之間系借用資質(zhì)關(guān)系，雙方約定的管理費實際是掛靠人借用資質(zhì)所支付的對價?！督ㄖā访髁罱钩鼋栀Y質(zhì)的行為，被掛靠企業(yè)不能因出借資質(zhì)收取管理費。
三、最高人民法院法官會議對于管理費的意見
建設(shè)工程施工合同因非法轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠行為無效時，對于該合同中約定收取“管理費”的處理，應(yīng)結(jié)合個案情形根據(jù)合同目的等具體判斷。如該“管理費”屬于工程價款的組成部分，而轉(zhuǎn)包方也實際參與了施工組織管理協(xié)調(diào)的，可參照合同約定處理；對于轉(zhuǎn)包方純粹通過轉(zhuǎn)包牟利，未實際參與施工組織管理協(xié)調(diào)，合同無效后主張“管理費”的，應(yīng)不予支持。
四、結(jié)語
掛靠是國家明令禁止的行為，掛靠協(xié)議違反《建筑法》無效。司法實踐中，被掛靠單位能否收取管理費取決于被掛靠單位是否實際參與項目管理，被掛靠企業(yè)參與項目管理的情形下可以收取管理費，反之則不能。
