三招教你不再擔(dān)憂“對賭”失利款項(xiàng)難收
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在上一篇文章中，筆者對對賭協(xié)議的效力進(jìn)行了分析。既然“賭對”才能“賭贏”，那么，選擇對賭的主體必然是對賭游戲開始的第一步。
根據(jù)對賭主體的差異，對賭可以分為投資方與目標(biāo)公司的對賭以及投資方與目標(biāo)公司股東的對賭。對賭主體的不同，必然導(dǎo)致對賭協(xié)議中各方的法律地位、法律關(guān)系存在區(qū)別。
因此，投資方在選擇不同的對賭主體時(shí)，對賭的目的、能夠設(shè)定的范圍、必要的程序也是不盡相同。
本文中，筆者將對“投資方與目標(biāo)公司對賭”模式項(xiàng)下的相關(guān)內(nèi)容展開介紹。
以終為始，投資方與目標(biāo)公司對賭的目的為何
在與目標(biāo)公司對賭中，投資方向目標(biāo)公司投入資金，以保證目標(biāo)公司在雄厚資金的支撐下，大展身手。從這種模式來看，目標(biāo)公司作為被投資的客體，貌似是對賭游戲中的最大受益者。
那么，投資方為何需要與目標(biāo)公司對賭呢？
一、促成目的實(shí)現(xiàn)
一般來講，投資方選擇與目標(biāo)公司對賭并不是注重目標(biāo)公司現(xiàn)有的資產(chǎn)，而是目標(biāo)公司在發(fā)展增值后所對應(yīng)的未來收益比例。為確保面向未來的期權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，需要目標(biāo)公司高效執(zhí)行以發(fā)揮對賭機(jī)制的正向激勵作用。
公司作為法律擬制的“人”，其行為受眾多自然人的影響。讓目標(biāo)公司直接進(jìn)入對賭游戲中，能夠直接對目標(biāo)公司背后的經(jīng)營活動者進(jìn)行有效管控、使其能力得到最大程度的發(fā)揮，保障設(shè)定的目標(biāo)有效實(shí)現(xiàn)。
二、保證“拿錢走人”
投資方不可能一直在目標(biāo)公司中常駐，對賭協(xié)議目的實(shí)現(xiàn)，投資方選擇退出目標(biāo)公司時(shí)需要目標(biāo)公司進(jìn)行股權(quán)回購或者現(xiàn)金補(bǔ)償。理想狀態(tài)下，投資方?jīng)Q定投資目標(biāo)公司時(shí)，對目標(biāo)公司的財(cái)力、業(yè)務(wù)吸引力、未來發(fā)展的安全系數(shù)早已有大致的判斷。對賭游戲進(jìn)入尾聲時(shí)，只有目標(biāo)公司具有強(qiáng)大的履約能力，才能保障投資方最終目的的實(shí)現(xiàn)。
因此，讓目標(biāo)公司直接參與到對賭游戲中，才能保障投資方“拿錢走人”，最終實(shí)現(xiàn)利益平衡。
明確邊界，投資方與目標(biāo)公司對賭的活動范圍
明確對賭的活動范圍其實(shí)就是找到對賭失敗后，投資方如何從目標(biāo)公司取回財(cái)產(chǎn)、實(shí)現(xiàn)退出的辦法。筆者已在《與目標(biāo)公司簽訂的“對賭協(xié)議”不再一律無效，法院可能這樣判》一文中分析了與目標(biāo)公司對賭的效力、投資方行權(quán)的方式及條件，在此不做贅述。
《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》中提到的對賭機(jī)制有兩種，一種是股權(quán)回購、一種是現(xiàn)金補(bǔ)償。然而，投資方的退出辦法并不僅限于此。
一、嘗試“分期”，降低風(fēng)險(xiǎn)
在設(shè)置對賭機(jī)制時(shí)，投資方可以考慮將資金分期注入，將資金注入方式與目標(biāo)公司發(fā)展目標(biāo)相結(jié)合，目標(biāo)公司在該階段的發(fā)展目標(biāo)未完成時(shí)，投資方可以減少或者取消下一階段的資金投入，但占有的股權(quán)份額不變。分期運(yùn)作，可以進(jìn)一步減少投資方對賭失敗的風(fēng)險(xiǎn)。
同時(shí)，“分期”不僅僅限于投資款的進(jìn)入，還能用于利潤分配及股權(quán)回購。
法院在審理投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)時(shí)，需依據(jù)《公司法》第35條、第166條的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查。當(dāng)目標(biāo)公司沒有利潤或者利潤不足以補(bǔ)償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持投資方的訴訟請求。待目標(biāo)公司有利潤時(shí)，投資方另行提起訴訟。為避免目標(biāo)公司在最后失利，投資方可以在協(xié)商對賭條款時(shí)，將逐步回購股權(quán)、利潤持續(xù)優(yōu)先分配等措施合理運(yùn)用起來保障投資方更為有效的退出。
這種循序漸進(jìn)的方式更能保障目標(biāo)公司的實(shí)施，避免最后目標(biāo)公司利潤不足，無法完全行權(quán)的不利局面。
二、合理利用資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本
投資方向目標(biāo)公司注入的資金并不是完全進(jìn)入注冊資本，其中，大部分資金可能會進(jìn)入公司的資本公積金。當(dāng)投資方認(rèn)為，目標(biāo)公司雖然目前失敗，但并不意味著失去了投資價(jià)值時(shí)，投資方可以選擇通過資本公積金轉(zhuǎn)增注冊資本的方式取得更多股權(quán)。
這種以股權(quán)補(bǔ)償替代股權(quán)回購或者現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)姆绞讲粌H符合公司的資本維持原則，且更能保障投資方后續(xù)的權(quán)益。
程序設(shè)置，頭開好了才能順利履行
對賭協(xié)議效力被肯定后，接下來的重點(diǎn)問題就是履行。
根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》的內(nèi)容，對賭協(xié)議的履行中最應(yīng)該被關(guān)注的問題的是如何在保護(hù)債權(quán)人利益以及遵守公司資本維持原則的情況下，平衡投資方、債權(quán)人、公司三者的利益。
前文提到，投資方可以選擇減少投資金額或者公積金轉(zhuǎn)增股權(quán)的方式保障對賭失利后的利益，在實(shí)際操作過程中應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的股東會程序；投資方退出目標(biāo)公司時(shí)，目標(biāo)公司的未分配利潤不足以支付投資人退出所需款項(xiàng)時(shí)，則需要嚴(yán)格履行減資程序。
投資方選擇不退出目標(biāo)公司，就不會從公司取回財(cái)產(chǎn)。這種情況下，各方仍然保持良好的關(guān)系，因此均會對相應(yīng)程序積極配合。然而當(dāng)投資方從公司未分配利潤中取回相應(yīng)款項(xiàng)退出目標(biāo)公司時(shí)，會觸碰多數(shù)人的利益。投資方與目標(biāo)公司的關(guān)系也急劇惡化，想要通過減資程序取回退出的款項(xiàng)就會難上加難。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，在目標(biāo)公司未完成減資程序的情況下，投資方要求回購股權(quán)的請求是無法得到支持的。
為保障公司減資程序的順利完成，投資方在最有話語權(quán)的時(shí)候（即設(shè)置對賭機(jī)制時(shí)）應(yīng)將在對賭失敗時(shí)能夠保障投資方主導(dǎo)完成公司內(nèi)部決策程序的相關(guān)條款納入對賭協(xié)議之中。
結(jié)語
對賭，是一種復(fù)雜的商業(yè)行為，更是一個(gè)復(fù)合型的法律問題。充分了解對賭目標(biāo)，選擇合適的對賭對象，設(shè)置正確的對賭機(jī)制，方能真正實(shí)現(xiàn)“對賭”這一工具的正向激勵作用，實(shí)現(xiàn)各方共贏。
