根據(jù)《民法典》第1192條[1]的規(guī)定，勞動者有權(quán)向直接雇傭他的實(shí)際施工人主張權(quán)利，此時實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任以存在過錯為前提。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定及司法實(shí)踐，勞動者也可以選擇向?qū)嶋H施工人的前手承包方直接主張清償勞動報(bào)酬及承擔(dān)工傷保險責(zé)任，這一請求的權(quán)利基礎(chǔ)，就是“用工主體責(zé)任”。

勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）首次對“用工主體責(zé)任”作出了直接規(guī)定，但未解釋“用工主體責(zé)任”這一概念的內(nèi)涵，也未厘清“用工主體責(zé)任”與“勞動關(guān)系”之間的區(qū)別。根據(jù)該通知第4條：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”

《勞動合同法》（2012修正）第九十四條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。”盡管該規(guī)定也沒有明確用工主體責(zé)任的概念，但實(shí)際上將發(fā)包組織與實(shí)際施工人置于同等地位承擔(dān)責(zé)任。

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和完善建筑勞務(wù)管理工作的指導(dǎo)意見》（建市〔2014〕112號）規(guī)定，建筑施工企業(yè)對自有勞務(wù)人員承擔(dān)用工主體責(zé)任，應(yīng)與自有勞務(wù)人員依法簽訂書面勞動合同，辦理工傷、醫(yī)療或綜合保險等社會保險，并按勞動合同約定及時將工資直接發(fā)放給勞務(wù)人員本人；施工總包、專業(yè)承包企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的勞務(wù)用工管理責(zé)任，將勞務(wù)作業(yè)分包時，對因轉(zhuǎn)包、違法分包、拖欠工程款等行為導(dǎo)致拖欠勞務(wù)人員工資的，負(fù)相應(yīng)責(zé)任。

用工主體責(zé)任，是法律擬制出的利益平衡條款，本意是在根據(jù)勞動法基本原理不能成立勞動關(guān)系的情況下，以“用工主體責(zé)任”對勞動者合法權(quán)益進(jìn)行最低限度的保護(hù)，讓非用人單位的主體在一定范圍內(nèi)承擔(dān)相當(dāng)于用人單位所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。因此，“用工主體責(zé)任”與“用人單位的責(zé)任”的責(zé)任承擔(dān)結(jié)果盡管在一定范圍內(nèi)有重合，但在性質(zhì)上，這是兩種截然不同的責(zé)任形式。

最高人民法院（法辦【2011】42號）《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第59條規(guī)定：“建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實(shí)際施工人，實(shí)際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。”

2014年4月11日，最高人民法院在對《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第59條作出進(jìn)一步釋明的答復(fù)中指出：建筑施工企業(yè)與實(shí)際施工人之間只是分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系，勞動者是由實(shí)際施工人雇用的，其與建筑施工企業(yè)之間并無建立勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系的合意，實(shí)際施工人與其招用的勞動者之間應(yīng)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，但實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間既不存在雇傭關(guān)系，也不存在勞動關(guān)系。自此，用工主體責(zé)任徹底與勞動關(guān)系中的“用人單位的責(zé)任”區(qū)別開來。

然而，雖然最高人民法院在前述答復(fù)中認(rèn)為，實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間不存在勞動關(guān)系，但也同時強(qiáng)調(diào)，不意味著勞動者的民事權(quán)益得不到保護(hù)，仍允許勞動者根據(jù)《勞動合同法》第九十四條追究發(fā)包組織的責(zé)任，因此承包方所面臨的“用工主體責(zé)任”風(fēng)險實(shí)則并未減少。

（一）施工總包單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用人單位依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任

根據(jù)《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號）第7條[2]規(guī)定，具備用工主體資格的承包單位應(yīng)承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的“工傷保險責(zé)任”。

但如前所述，由于用工主體責(zé)任并不等同于用人單位責(zé)任，因此用工主體責(zé)任的工傷認(rèn)定和工傷保險責(zé)任承擔(dān)范圍，具有其特殊性。具體而言：

一般情況下，工傷認(rèn)定的前提是須具備勞動關(guān)系，但《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕9號）第3條第1款第（四）項(xiàng)[3]，已明確上述情形下的工傷認(rèn)定不以勞動關(guān)系的存在為前提，可以直接申請工傷認(rèn)定。

在藺紀(jì)全與重慶興平建筑勞務(wù)有限公司、甘肅省蘭州市人力資源和社會保障局工傷行政確認(rèn)再審案[4]中，最高人民法院再審認(rèn)為：通常情況下，社會保險行政部門認(rèn)定職工工傷，應(yīng)以職工與用人單位之間存在勞動關(guān)系為前提，除非法律、法規(guī)及司法解釋另有規(guī)定情形?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款規(guī)定：“社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：……（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；……”該條規(guī)定從有利于保護(hù)職工合法權(quán)益的角度出發(fā)，對《工傷保險條例》將勞動關(guān)系作為工傷認(rèn)定前提的一般規(guī)定作出了補(bǔ)充，即當(dāng)存在違法轉(zhuǎn)包、分包的情形時，用工單位承擔(dān)職工的工傷保險責(zé)任不以是否存在勞動關(guān)系為前提。

盡管根據(jù)《社會保險法》第三十八條和第三十九條的規(guī)定[5]，因工傷終止或解除勞動關(guān)系時，一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金由工傷保險基金支付，一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金由用人單位支付，但前述《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第7條明確了“由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任”，以及，根據(jù)我國《社會保險法》第四十一條，“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費(fèi)，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。”這也就是說，施工總包單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用人單位應(yīng)承擔(dān)的全部工傷保險責(zé)任。

（二）施工總包單位就清償欠付的農(nóng)民工工資承擔(dān)連帶責(zé)任

原勞動和社會保障部和建設(shè)部《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》（勞社部發(fā)〔2004〕22號；現(xiàn)行有效）第12條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任。”

除前述《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》，作為我國首部專門針對農(nóng)民工工資問題的行政法規(guī)，國務(wù)院《保障農(nóng)民工工資支付條例》（國務(wù)院令第七百二十四號；自2020年5月1日起施行）第四章對建設(shè)工程領(lǐng)域作出專門規(guī)定，其中第十八條、第十九條和第三十六條、第三十七條[6]均涉及到農(nóng)民工工資支付連帶責(zé)任的內(nèi)容。具體而言，在建設(shè)工程領(lǐng)域：工程分包的，總包單位承擔(dān)連帶責(zé)任；因資質(zhì)原因發(fā)包（含分包發(fā)包）合同無效的，發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；工程轉(zhuǎn)包的，總包單位承擔(dān)連帶責(zé)任；掛靠施工的，被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任；建設(shè)項(xiàng)目違反規(guī)劃、建設(shè)規(guī)定且導(dǎo)致拖欠的，建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。概言之，違法轉(zhuǎn)分包情形下，施工總包單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工資支付責(zé)任；合法分包情形下，施工總包單位應(yīng)當(dāng)履行工資支付管理義務(wù)（總包代發(fā)制度、農(nóng)民工工資專用賬戶制度、用工實(shí)名制管理制度、工資保證金制度、現(xiàn)場維權(quán)公示制度）。

施工總包單位應(yīng)對“用工主體責(zé)任”予以必要關(guān)注。盡管工傷保險待遇或工資欠付糾紛的標(biāo)的額可能不大，但事件對施工總包單位帶來的不良后續(xù)影響卻可能持續(xù)發(fā)酵。為此，本文建議：施工總包單位在向發(fā)包單位履約過程中，應(yīng)盡量避免轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包等行為；合理利用勞務(wù)分包；合法分包時，亦應(yīng)嚴(yán)格落實(shí)《保障農(nóng)民工工資支付條例》對施工總包單位的工資支付管理要求。

注釋：

[1]《中華人民共和國民法典》（主席令第四十五號）

第一千一百九十二條 個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的提供勞務(wù)一方追償。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

提供勞務(wù)期間，因第三人的行為造成提供勞務(wù)一方損害的，提供勞務(wù)一方有權(quán)請求第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也有權(quán)請求接受勞務(wù)一方給予補(bǔ)償。接受勞務(wù)一方補(bǔ)償后，可以向第三人追償。

[2]人力資源社會保障部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號）

第七條 具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。

[3]《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕9號）

第三條 社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關(guān)系，工傷事故發(fā)生時，職工為之工作的單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；

（二）勞務(wù)派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；

（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；

（四）中華人民共和國社會保險法（2018修正））用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；

（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。

前款第（四）、（五）項(xiàng)明確的承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償。

[4]最高人民法院（2018）最高法行再151號再審行政判決書

[5]《中華人民共和國社會保險法》（2018修正）

第三十八條 因工傷發(fā)生的下列費(fèi)用，按照國家規(guī)定從工傷保險基金中支付：

（一）治療工傷的醫(yī)療費(fèi)用和康復(fù)費(fèi)用；

（二）住院伙食補(bǔ)助費(fèi)；

（三）到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)的交通食宿費(fèi)；

（四）安裝配置傷殘輔助器具所需費(fèi)用；

（五）生活不能自理的，經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)的生活護(hù)理費(fèi)；

（六）一次性傷殘補(bǔ)助金和一至四級傷殘職工按月領(lǐng)取的傷殘津貼；

（七）終止或者解除勞動合同時，應(yīng)當(dāng)享受的一次性醫(yī)療補(bǔ)助金；

（八）因工死亡的，其遺屬領(lǐng)取的喪葬補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和因工死亡補(bǔ)助金；

（九）勞動能力鑒定費(fèi)。

第三十九條 因工傷發(fā)生的下列費(fèi)用，按照國家規(guī)定由用人單位支付：

（一）治療工傷期間的工資福利；

（二）五級、六級傷殘職工按月領(lǐng)取的傷殘津貼；

（三）終止或者解除勞動合同時，應(yīng)當(dāng)享受的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。

[6]《保障農(nóng)民工工資支付條例》（國務(wù)院令第七百二十四號）

第十八條 用工單位使用個人、不具備合法經(jīng)營資格的單位或者未依法取得勞務(wù)派遣許可證的單位派遣的農(nóng)民工，拖欠農(nóng)民工工資的，由用工單位清償，并可以依法進(jìn)行追償。

第十九條 用人單位將工作任務(wù)發(fā)包給個人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導(dǎo)致拖欠所招用農(nóng)民工工資的，依照有關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行。

用人單位允許個人、不具備合法經(jīng)營資格或者未取得相應(yīng)資質(zhì)的單位以用人單位的名義對外經(jīng)營，導(dǎo)致拖欠所招用農(nóng)民工工資的，由用人單位清償，并可以依法進(jìn)行追償。

第三十六條 建設(shè)單位或者施工總承包單位將建設(shè)工程發(fā)包或者分包給個人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者施工總承包單位清償。

施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設(shè)工程，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由施工單位清償。

第三十七條 工程建設(shè)項(xiàng)目違反國土空間規(guī)劃、工程建設(shè)等法律法規(guī)，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位清償。