通過Alpha案例庫的檢索，以“對賭”為關(guān)鍵詞的案例數(shù)量以2017年為拐點(diǎn)，急劇攀升。以“對賭協(xié)議”為關(guān)鍵詞的案例數(shù)量也從2017年開始急劇上漲。然而我國現(xiàn)行法律并沒有對“對賭協(xié)議”有明確的規(guī)定，在實(shí)踐中對于“與股東對賭”的效力及履行，都是持肯定的態(tài)度，不存在爭議；但對于“與目標(biāo)公司對賭”的效力及履行還存在較大爭議。

《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱“《九民紀(jì)要》”）前：與目標(biāo)公司對賭無效，與公司股東對賭有效。

《九民紀(jì)要》后：不以協(xié)議主體確定，而是通過法定無效事由確定，通過統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來最大限度的維持合同的有效性及交易的穩(wěn)定性。

下面本所律師以2012年公報(bào)案例蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司（以下簡稱“海富公司”）與甘肅世恒有色資源再利用有限公司（以下簡稱“世恒公司”）、香港迪亞有限公司（以下簡稱“迪亞公司”）、陸波增資糾紛案分析對賭協(xié)議的效力。

在上述案件中，法院認(rèn)定海富公司與世恒公司的對賭協(xié)議是無效的，理由在于“海富公司在世恒公司取得的固定收益損害了世恒公司和世恒公司債權(quán)人的利益”；對于海富公司與迪亞公司的對賭協(xié)議卻認(rèn)定為有效，理由在于“不損害公司及公司債權(quán)人的利益，且系當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示亦不違反法律禁止性規(guī)定”。

該案件判決后，后續(xù)法院對于“對賭協(xié)議”效力的判定皆以該案件作為指引，在實(shí)踐中總結(jié)出“與目標(biāo)公司對賭無效，與公司股東對賭有效”的裁判規(guī)則。

然而，上述裁判規(guī)則被2019年4月江蘇高院作出的關(guān)于江蘇華工創(chuàng)業(yè)投資有限公司（以下簡稱“華工公司”）與揚(yáng)州鍛壓機(jī)床股份有限公司（以下簡稱“揚(yáng)州機(jī)床公司”）、潘云虎等請求公司收購股份糾紛的（2019）蘇民再62號民事判決結(jié)果打破，再一次在實(shí)務(wù)界引起軒然大波。

法院裁判認(rèn)為華工公司與揚(yáng)州機(jī)床公司的對賭協(xié)議有效，與揚(yáng)州機(jī)床公司股東的對賭協(xié)議亦有效，認(rèn)定華工公司與揚(yáng)州機(jī)床公司的對賭協(xié)議有效的理由在于協(xié)議不違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，不存在合同無效的情形，亦不屬于格式合同，不存在顯失公平的情形。

上述裁判結(jié)果又在2019年11月出臺《九民紀(jì)要》第五條中得到了肯定。

《九民紀(jì)要》第五條的規(guī)定對處理與“目標(biāo)公司對賭”的效力的方法予以明確：

（一）協(xié)議不存在法定的無效事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效；

（二）對賭失敗后，約定回購股權(quán)，目標(biāo)公司未履行，符合《公司法》關(guān)于股權(quán)回購或者“股東不得抽逃出資”等強(qiáng)制性規(guī)定的，投資方請求強(qiáng)制履行，應(yīng)予支持；不符合的，應(yīng)駁回投資方的請求；

（三）約定承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)的，目標(biāo)公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補(bǔ)償投資方的，應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標(biāo)公司有利潤時(shí)，投資方還可以依據(jù)該事實(shí)另行提起訴訟。

《九民紀(jì)要》對于上述規(guī)則的明確，一方面肯定了海富案中將對賭協(xié)議分為與“目標(biāo)公司”對賭和與“公司股東”對賭兩種情形判定的行為；又肯定了“華工案”中關(guān)于對“與目標(biāo)公司對賭”協(xié)議效力的認(rèn)定方式；更加體現(xiàn)了我國法律尊重當(dāng)事人的意思自治，盡可能從法律上認(rèn)定合同的效力，以維護(hù)合同穩(wěn)定和交易安全的制度理念。另一方面，在肯定與目標(biāo)公司對賭的效力的同時(shí)，又對此做出了限制，即認(rèn)定有效必須以不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定為基礎(chǔ)，還需具備實(shí)際履行的可能。

首先，“與公司股東對賭”，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行，在實(shí)務(wù)中并不存在爭議；其次，從《九民紀(jì)要》第五條“但當(dāng)事人主張實(shí)際履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查是否符合《公司法》關(guān)于‘股東不得抽逃出資或股權(quán)回購’的強(qiáng)制性規(guī)定，判決是否支持其請求”的規(guī)定可知，“與目標(biāo)公司對賭”，完成投資方關(guān)于符合《公司法》關(guān)于股權(quán)回購或者盈利分配等強(qiáng)制性規(guī)定的，即可履行。

當(dāng)履行義務(wù)為回購股權(quán)時(shí)，根據(jù)《公司法》第一百四十二條的規(guī)定，目標(biāo)公司需完成以下減資程序：（一）編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單；（二）召開股東（大）會(huì)；（三）公告；（四）對申報(bào)的債務(wù)做出安排。

當(dāng)履行義務(wù)為金錢補(bǔ)償時(shí)，根據(jù)《九民紀(jì)要》背后的精神，該金錢補(bǔ)償?shù)膩碓磻?yīng)當(dāng)是目標(biāo)公司的利潤，因此，應(yīng)當(dāng)按照《公司法》第三十五條、第一百六十六條的規(guī)定進(jìn)行審查，若目標(biāo)公司沒有利潤，則不能完成履行，但當(dāng)目標(biāo)公司有利潤收入后，可以另行提起訴訟。

但在實(shí)踐當(dāng)中，公司減資程序復(fù)雜，時(shí)間成本較大；另外根據(jù)《公司法》第一百六十六條的規(guī)定，公司的稅后利潤應(yīng)當(dāng)提取百分之十劃入法定公積金，法定公積金不足以彌補(bǔ)上個(gè)年度虧損的，應(yīng)當(dāng)先用利潤彌補(bǔ)虧損，再提取法定公積金。因此，本所律師認(rèn)為，關(guān)于對賭協(xié)議的履行在實(shí)際履行上還存在較大的難度。

《九民紀(jì)要》并非真正意義上的司法解釋，不能直接援引，但它不僅為法官的裁判提供了透明的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)這類糾紛再次出現(xiàn)時(shí)，進(jìn)一步保證同案同判；也為相關(guān)權(quán)利主體的民事行為提供了參考標(biāo)準(zhǔn)?？傊?，無論您是正處于“對賭”中，還是在“對賭”的路上，請您記?。簩徤鬟x擇“對賭對象”，先“賭對”才能“賭贏”！