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本系列文章旨在提示《建設(shè)工程施工合同》簽訂時應(yīng)注意的風(fēng)險點，并且針對出現(xiàn)的風(fēng)險點提出防范措施，保障在合同簽訂階段對風(fēng)險進行有效規(guī)避。本篇文章為系列文章的第三篇，主要內(nèi)容為簽訂“黑白合同”涉及的合同效力及存在的風(fēng)險問題。

“黑白合同”，是指招投標雙方就同一建設(shè)工程另行簽訂的施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同。備案的中標合同稱為“白合同”，而另行簽訂的合同稱為“黑合同”。

上述內(nèi)容中的“實質(zhì)性內(nèi)容”主要指工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等。

案例一：重慶建工第七建筑工程有限責(zé)任公司青海分公司、都蘭縣水利局建設(shè)工程施工合同糾紛二審一案

案號：（2019）最高法民終1905號

法院觀點：都蘭水利局就案涉都蘭縣察汗烏蘇河河道治理工程BT建設(shè)項目在國內(nèi)公開招標。重慶建工第七建筑工程有限責(zé)任公司中標后雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》。案涉《建設(shè)工程施工合同》是否有效，應(yīng)當視該合同的內(nèi)容是否與雙方招投標文件載明的內(nèi)容一致，是否進行了實質(zhì)變更。而如何認定實質(zhì)變更問題，應(yīng)當根據(jù)案涉工程的建設(shè)工期、工程價款、違約責(zé)任等實質(zhì)性內(nèi)容加以認定。雖然《招標文件》和《投標文件》并不是正式的合同，但屬雙方的真實意思表示，經(jīng)查明《建設(shè)工程施工合同》并不是對《招標文件》和《投標文件》的具體細化，而是在實質(zhì)上對內(nèi)容進行變更和修改，違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十六條關(guān)于招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議的規(guī)定，據(jù)此認定案涉《建設(shè)工程施工合同》無效。

案例二：中國華冶科工集團有限公司、營口雅威房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審一案

案號：（2019）最高法民終612號

法院觀點：經(jīng)招投標程序，萬隆廣場與華冶集團簽訂了備案建筑施工合同，即中標合同。但在該份合同簽訂之前，萬隆廣場與中冶集團華冶資源開發(fā)有限責(zé)任公司簽訂《萬隆廣場施工總承包合同》，且實際開始進行施工活動，即雙方當事人在開展項目招投標之前，已經(jīng)實際簽訂建設(shè)工程施工合同并履行。依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十三條、第五十五條的規(guī)定，因串標行為導(dǎo)致中標無效的，中標合同無效。案涉?zhèn)浒附ㄖ┕ず贤瑢儆?ldquo;先定后招”，違反《中華人民共和國招標投標法》規(guī)定應(yīng)認定無效。就案涉《萬隆廣場施工總承包合同》及相應(yīng)補充協(xié)議而言，依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定，案涉萬隆廣場項目在當時系強制招標工程。又依據(jù)本院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：……（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”?！度f隆廣場施工總承包合同》及相關(guān)補充協(xié)議因未經(jīng)招投標，應(yīng)認定無效。

一、“白合同”簽訂在前，“黑合同”簽訂在后的情形

強制招投標的建設(shè)工程，發(fā)包人和承包人在招標之后，雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，備案的中標合同有效，而另行簽訂的合同無效，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

二、“黑合同”簽訂在前，“白合同”簽訂在后的情形

強制招投標的建設(shè)工程，發(fā)包人和承包人在招投標之前，雙方就進行了實質(zhì)性協(xié)商簽訂了建設(shè)工程施工合同，后經(jīng)過招投標又簽訂了一份實質(zhì)性內(nèi)容不一致的建設(shè)工程施工合同并進行備案的，則前后合同均無效，應(yīng)參照雙方當事人實際履行的合同結(jié)算工程價款。

《中華人民共和國招標投標法》第四十六條第一款 “招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”

《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十七條第一款“招標人和中標人應(yīng)當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十二條“當事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致,一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的,人民法院應(yīng)予支持。”

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條規(guī)定：“招標人和中標人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應(yīng)予支持。”

在強制招投標的建設(shè)工程中無論是以“工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等”直接形式背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容，還是以“明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等”間接形式背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容，都會因違反效力性強制性法律規(guī)定導(dǎo)致合同無效。