2004年2月10日，最高人民法院，國土資源部，建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》【法發(fā)〔2004〕5號】（以下簡稱“《通知》”）?！锻ㄖ肥鍡l規(guī)定：“下列房屋雖未進行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進行預(yù)查封：……（二）被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋；（三）被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。”據(jù)此，對于被執(zhí)行人購買的還未進行產(chǎn)權(quán)登記的房產(chǎn)，人民法院可以進行預(yù)查封。同時《通知》第二十二條規(guī)定：“國土資源、房地產(chǎn)管理部門對被人民法院依法查封、預(yù)查封的土地使用權(quán)、房屋，在查封、預(yù)查封期間不得辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。”據(jù)此，預(yù)查封是一種對權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移的限制性措施。

綜上，可以得出“預(yù)查封”是一種對被執(zhí)行人享有物權(quán)期待權(quán)的房產(chǎn)所采取的限制性措施。而通常此類房產(chǎn)尚未進行物權(quán)登記，僅僅是履行了一定的批準或者備案等預(yù)登記手續(xù)。而正式查封是指人民法院對被執(zhí)行人所有的動產(chǎn)或有權(quán)屬登記的不動產(chǎn)所采取的的限制性措施。具體來說主要存在以下兩點區(qū)別：第一，正式查封的財產(chǎn)權(quán)屬清晰，通常歸被執(zhí)行人所有；而預(yù)查封的財產(chǎn)通常還未辦理產(chǎn)權(quán)登記，所有權(quán)暫時不歸被執(zhí)行人所有。第二，正式查封的房產(chǎn)在查封期間，登記機關(guān)不得進行轉(zhuǎn)讓等權(quán)屬變更；而預(yù)查封期間，登記機關(guān)可以將預(yù)查封的土地、房屋權(quán)屬登記到被執(zhí)行人名下。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百八十六條規(guī)定：“對被執(zhí)行的財產(chǎn)，人民法院非經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)不得處分。……”據(jù)此，一般情況下被執(zhí)行的房產(chǎn)如果要進行處分，則需要人民法院先采取查封措施。（即如果人民法院需對案涉房產(chǎn)進行拍賣，則應(yīng)當(dāng)首先確定其對案涉房產(chǎn)具有處置權(quán)。）同時根據(jù)《最高人民法院關(guān)于首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)有關(guān)問題的批復(fù)》第一條：“執(zhí)行過程中，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押、凍結(jié)法院負責(zé)處分查封財產(chǎn)。……”之規(guī)定，如果法院對案涉不動產(chǎn)進行了首先查封，那么首先查封法院便享有對案涉不動產(chǎn)的處置權(quán)，除非存在商請移送的情形。但是如果首先查封僅僅為預(yù)查封，查封法院能否對其進行拍賣？為此，筆者通過自身經(jīng)驗與法律檢索發(fā)現(xiàn)實踐中對此存在兩種觀點：

第一種觀點認為法院不得直接拍賣預(yù)查封的房產(chǎn)（此觀點為主流觀點）

主要理由有三點：

第一，《通知》第十六條規(guī)定：“國土資源、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書和所附的裁定書辦理預(yù)查封登記。土地、房屋權(quán)屬在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封登記自動轉(zhuǎn)為查封登記，預(yù)查封轉(zhuǎn)為正式查封后，查封期限從預(yù)查封之日起開始計算。”據(jù)此，預(yù)查封不能等同于正式查封，需要將案涉房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證辦理至被執(zhí)行名下時，預(yù)查封才會轉(zhuǎn)變?yōu)椴榉猓ㄔ翰拍苓M行拍賣。

第二，《通知》十八條雖然規(guī)定：“預(yù)查封的效力等同于正式查封。預(yù)查封期限屆滿之日，人民法院未辦理預(yù)查封續(xù)封手續(xù)的，預(yù)查封的效力消滅。”但此處的含義僅為預(yù)查封與正式查封都均有限制房屋權(quán)屬進行轉(zhuǎn)移的含義，而非允許拍賣的含義。

第三，根據(jù)《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第一條：“在執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人的財產(chǎn)被查封、扣押、凍結(jié)后，人民法院應(yīng)當(dāng)及時進行拍賣、變賣或者采取其他執(zhí)行措施。”之規(guī)定，人民法院應(yīng)對被執(zhí)行人名下所有的財產(chǎn)進行執(zhí)行，而預(yù)查封的房產(chǎn)在所有權(quán)未變更至被執(zhí)行人名下時仍歸開發(fā)商所有，因此人民法院無權(quán)對還未登記在被執(zhí)行人名下的房產(chǎn)進行拍賣。同時，例如（2020）最高法民申2441號等案例也認同此觀點：“預(yù)查封區(qū)別于正式查封，預(yù)查封針對的是被執(zhí)行人尚不享有物權(quán)的土地、房屋等不動產(chǎn)。本案預(yù)查封保全的僅是何某基于商品房預(yù)售合同對某泰公司享有的不確定的合同權(quán)利。只有在案涉房屋完成本登記，何某取得案涉房屋物權(quán)，預(yù)查封轉(zhuǎn)為正式查封后，才能對案涉房屋進行拍賣、變賣、折價，以滿足某輔公司對何某享有的債權(quán)。”

第二種觀點認為法院可以直接拍賣預(yù)查封的房產(chǎn)

主要理由有三點：

第一，根據(jù)《通知》十八條規(guī)定的文義理解，預(yù)查封的效力等同于正式查封，因此正式查封可以對案涉房產(chǎn)進行拍賣，則預(yù)查封必然也可以對案涉房產(chǎn)進行拍賣。

第二，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；

（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；

（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。”之立法目的，法律主要在于保護購房者的物權(quán)期待權(quán)，因此如果銀行在執(zhí)行購房人的房產(chǎn)時開發(fā)商以其為所有權(quán)人為由提出執(zhí)行異議，那么債權(quán)人也可以依據(jù)此條規(guī)定排除強制執(zhí)行。也即說明即使購房者未辦理產(chǎn)權(quán)證，但其對所有權(quán)的期待利益依然存在，人民法院可以執(zhí)行案涉房產(chǎn)。

第三，在按揭貸款購房的交易模式下，由于購房人未完成產(chǎn)權(quán)登記，無法辦理正式抵押，因此債權(quán)人在無法取得正式抵押權(quán)時，開發(fā)商作為保證人必然承擔(dān)階段性連帶保證責(zé)任，也即開發(fā)商必然也是被執(zhí)行人。因此，即使認定房屋所有權(quán)仍歸開發(fā)商所有，那么在開發(fā)商成為被執(zhí)行人時，法院也可以對預(yù)查封的房產(chǎn)進行拍賣，不存在所有權(quán)的障礙。

一、具備辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的情況下，積極協(xié)調(diào)開發(fā)商為借款人辦理產(chǎn)權(quán)登記

根據(jù)《通知》第十六條，如果將案涉房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)辦理至購房者名下時，預(yù)查封就會轉(zhuǎn)變?yōu)檎讲榉?，銀行申請法院進行評估拍賣將不存在任何障礙。同時由于產(chǎn)權(quán)已辦理至購房者名下，因此預(yù)抵押也能轉(zhuǎn)變?yōu)檎降盅?，開發(fā)商也將解除其保證責(zé)任。因此，應(yīng)積極協(xié)調(diào)開發(fā)商為借款人辦理產(chǎn)權(quán)登記。

二、在開發(fā)商已經(jīng)辦理首次登記且開發(fā)商、購房人同為執(zhí)行人的情況下，積極協(xié)調(diào)法院進行拍賣

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱“《擔(dān)保制度解釋》”）第五十二條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人辦理抵押預(yù)告登記后，預(yù)告登記權(quán)利人請求就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，經(jīng)審查存在尚未辦理建筑物所有權(quán)首次登記、預(yù)告登記的財產(chǎn)與辦理建筑物所有權(quán)首次登記時的財產(chǎn)不一致、抵押預(yù)告登記已經(jīng)失效等情形，導(dǎo)致不具備辦理抵押登記條件的，人民法院不予支持；經(jīng)審查已經(jīng)辦理建筑物所有權(quán)首次登記，且不存在預(yù)告登記失效等情形的，人民法院應(yīng)予支持，并應(yīng)當(dāng)認定抵押權(quán)自預(yù)告登記之日起設(shè)立。”該條理解與適用的書中認為：“所謂建筑物首次登記，指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在建筑物竣工驗收后就建筑物所有權(quán)辦理的首次登記（俗稱“大產(chǎn)證”），而非抵押人自房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)處取得建筑物所有權(quán)而辦理的首次登記（俗稱“小產(chǎn)證”）。”據(jù)此，在此種情況下，實際上開發(fā)商已經(jīng)具備協(xié)助購房者進行產(chǎn)權(quán)過戶的條件，但由于購房人自身原因，例如不主動繳納契稅等導(dǎo)致陷入過戶僵局。因此，雖然不得拍賣預(yù)查封房產(chǎn)為目前主流觀點，但現(xiàn)有法律規(guī)定也并未對此作出禁止性規(guī)定，故可以協(xié)調(diào)法院進行拍賣。同時，在此種情形下開發(fā)商也屬于被執(zhí)行人，不存在所有權(quán)障礙。并且如法院不允許此種情形下對被執(zhí)行人房產(chǎn)進行拍賣，則會出現(xiàn)購房人以故意不繳納契稅等方式逃避執(zhí)行的情形。以下是此種情形下部分法院對預(yù)查封房產(chǎn)發(fā)布的拍賣公告。

根據(jù)上圖可知：

第一，雖然預(yù)查封的房產(chǎn)拍賣不會像正式查封的房產(chǎn)一樣在拍賣公告中載明不動產(chǎn)權(quán)證號，但是可以在拍賣公告中載明商品房買賣合同編號。

第二，人民法院可以給不動產(chǎn)登記中心發(fā)送協(xié)助執(zhí)行通知，要求不動產(chǎn)登記中心在滿足辦理房產(chǎn)證的條件下，直接將被執(zhí)行人簽訂房屋買賣合同對應(yīng)的房屋產(chǎn)權(quán)證辦理到競買人名下。同時給開發(fā)商發(fā)送協(xié)助執(zhí)行通知，要求開發(fā)商協(xié)助辦理過戶。

第三，相比與正式的查封拍賣，預(yù)查封拍賣會產(chǎn)生兩次需要競買人繳納的稅費，例如契稅等。即將案涉房產(chǎn)過戶至被執(zhí)行人名下，會產(chǎn)生一次契稅等；然后再將案涉房產(chǎn)過戶至競買人名下，還會再產(chǎn)生一次契稅等。而這些稅費只需要在拍賣公告寫明：“標的物轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)由買受人自行辦理，交易過程中產(chǎn)生稅費依照稅法等相關(guān)法律法規(guī)和政策的規(guī)定，由雙方各自承擔(dān)。”即可。

同時，實踐中關(guān)于稅費的處理一般為競買人在過戶時將出賣人與買受人各自應(yīng)承擔(dān)的稅費先行墊付，然后競買人過戶成功后再以完稅憑證到法院進行報銷。因此，如競買人愿意將被執(zhí)行人未繳納的契稅等進行補繳且符合稅法等相關(guān)規(guī)定時，法院同意拍賣將保障申請執(zhí)行人的合法權(quán)益，也最大限度減少對被執(zhí)行人權(quán)益影響，實現(xiàn)法律效果與社會效果有機統(tǒng)一。

三、在開發(fā)商未辦理首次登記且開發(fā)商、購房人同為執(zhí)行人的情況下，雖欠缺法律依據(jù)，但也應(yīng)積極協(xié)調(diào)法院進行拍賣

此種情形下雖然查封依舊為預(yù)查封，且開發(fā)商并未取得大產(chǎn)證，不具備給購房者辦理產(chǎn)權(quán)過戶的條件，但依然存在部分法院對案涉房產(chǎn)進行拍賣（有觀點也認為因為房屋還沒有產(chǎn)權(quán)證，所以此拍賣不屬于對房屋的拍賣，而屬于對房屋買賣合同的拍賣）。但持反對意見的人認為此種情形下由于案涉房屋目前開發(fā)商還未進行首次登記，故無法將案涉房屋的產(chǎn)權(quán)過戶至競買人名下。同時法院不應(yīng)主動對合同雙方主體進行強制變更，故法院此種做法并不符合法律規(guī)定，也不具有操作的現(xiàn)實性。但實踐中確實有法院在此種情形下會對預(yù)查封房屋進行拍賣。具體操作方式為：在競買人競買成功后，人民法院會向開發(fā)商和不動產(chǎn)中心發(fā)送協(xié)助執(zhí)行通知，要求注銷原房屋買賣合同，同時以原房屋買賣合同約定的內(nèi)容和條件與競買人重新簽約。 

綜上，雖然預(yù)查封房產(chǎn)不能進行拍賣屬于主流觀點，但在實踐過程中如果不區(qū)分情況就認定預(yù)查封房產(chǎn)不能進行拍賣，則會使債權(quán)人陷入執(zhí)行困境，也會使得被執(zhí)行人采取此種方式逃避執(zhí)行。因此筆者并不對上述觀點的對錯進行評判，僅期望為債權(quán)人提供幾種處理思路，也歡迎各位同仁交流探討。