勞動(dòng)節(jié)專刊：競業(yè)限制條款的實(shí)務(wù)操作
2021-05-21 11:12:58
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隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)秘密對于企業(yè)的意義越發(fā)突出。越來越多的企業(yè)開始重視對商業(yè)秘密的保護(hù)。曾經(jīng)有人統(tǒng)計(jì)，企業(yè)商業(yè)秘密的流失，88%的原因與核心員工離職有關(guān)，于是乎，一個(gè)在勞動(dòng)法領(lǐng)域早就存在但一直未被重視的概念，越來越多的出現(xiàn)在企業(yè)與勞動(dòng)者的關(guān)系中——競業(yè)限制。
為了保護(hù)商業(yè)秘密，越來越多的企業(yè)開始與員工之間簽訂類似的協(xié)議，協(xié)議的名稱多種多樣，但是核心內(nèi)容不外乎競業(yè)限制和保密。但是，在實(shí)踐中，企業(yè)與勞動(dòng)者之間簽訂的類似協(xié)議卻又未必能夠起到預(yù)期的效果。
目前現(xiàn)行的法律規(guī)定涉及競業(yè)限制的條文不超過十個(gè)，《勞動(dòng)合同法》第二十三、第二十四條，以及《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十六至第四十條。為數(shù)不多的法律條文導(dǎo)致競業(yè)限制條款在實(shí)踐中成為最考查“細(xì)微操作”的事項(xiàng)之一。
今天，樹人律師就帶您二十分鐘玩轉(zhuǎn)“競業(yè)限制”。
為了能夠擴(kuò)大商業(yè)秘密的保護(hù)范圍，企業(yè)恨不能把所有人都裝進(jìn)競業(yè)限制的范圍里，曾經(jīng)就遇到過這樣的企業(yè)，上到總經(jīng)理下到保潔，全都簽訂競業(yè)限制。跟人力溝通的時(shí)候，給出的答復(fù)讓人哭笑不得，“就算是保潔，有可能在工作的時(shí)候聽到我們的商業(yè)秘密”。對此，我們只能微笑著對他說，意識很好，但是有點(diǎn)多余。
雖然上面的例子確實(shí)有點(diǎn)特殊，但是在實(shí)踐操作過程中，確實(shí)代表了一大批企業(yè)的心態(tài)。殊不知，這種盲目擴(kuò)大競業(yè)限制范圍，不但不會(huì)被支持，反而有可能增加用人單位的人力成本。
競業(yè)限制協(xié)議的簽訂范圍不應(yīng)當(dāng)過于寬泛，先不論成本和必要性的問題，單就法律條文而言，也是對競業(yè)限制的簽訂對象作出了明確的規(guī)定——限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。
比較容易發(fā)生爭議的是“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”的界定，要結(jié)合崗位類型、工作內(nèi)容、職位級別、薪資待遇、工作時(shí)間、所從事業(yè)務(wù)是否為單位核心業(yè)務(wù)等因素進(jìn)行判定。實(shí)踐中，常見的可能被界定為“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”的崗位有銷售、客服、財(cái)務(wù)、研發(fā)等。
因此，企業(yè)在選擇“競業(yè)限制”人員時(shí)，將范圍控制在高管、技術(shù)、銷售、客服、財(cái)務(wù)、研發(fā)等崗位就已經(jīng)能夠基本滿足商業(yè)秘密的需求了，再去擴(kuò)大范圍實(shí)屬無意之舉。
企業(yè)在使用“競業(yè)限制”條款時(shí)，經(jīng)常忽略競業(yè)限制的地域，還有的企業(yè)在簽訂競業(yè)限制時(shí)注意到了地域問題，但是約定的范圍是“全球”！除非企業(yè)本身涉及境外的業(yè)務(wù)，或者在國際市場上存在競爭對手，否則這種約定又是一個(gè)讓人哭笑不得的“神操作”。
競業(yè)限制本質(zhì)上是用人單位為了保護(hù)自己的商業(yè)秘密或者維持企業(yè)競爭力的方式之一。
所以，企業(yè)在確定競業(yè)限制范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)對自身的市場、自己競爭對手所在的區(qū)域有清晰的界定。比如，自己明明是一家區(qū)域性的公司，卻要約定全國范圍內(nèi)的競業(yè)限制，那只能每月白花競業(yè)限制的補(bǔ)償金。
根據(jù)法律規(guī)定，競業(yè)限制的期限一般不超過兩年，但是實(shí)踐中很多人忽視了這個(gè)兩年的期限是上限的規(guī)定，只要不超過兩年，怎么約定都行。于是，很多企業(yè)就把兩年的期限當(dāng)做一個(gè)常規(guī)的操作。
時(shí)間就是金錢，特別是在競業(yè)限制的使用中。一旦簽署并執(zhí)行了，想要解除就有可能發(fā)生爭議，且不論最終能不能終止，訴累是一定產(chǎn)生了。這就需要企業(yè)對自己需要保護(hù)的商業(yè)秘密進(jìn)行分級，并對相關(guān)信息的淘汰/更新周期有明確分析，根據(jù)上述各種因素綜合確定競業(yè)限制的周期，同時(shí)，企業(yè)還可以通過離職前的脫密期的約定減少競業(yè)限制的周期。
總之，通過各種方式合理確定最短的競業(yè)限制周期，才能在控制企業(yè)成本的情況下，發(fā)揮競業(yè)限制的最大功效。
競業(yè)限制的內(nèi)容，法律只有一條簡單的規(guī)定，即《勞動(dòng)合同法》第二十四條第二款“與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)”。
很多企業(yè)在競業(yè)限制協(xié)議中就只是對上述條款作了適當(dāng)?shù)臄U(kuò)充和拆解，但是在實(shí)踐中，這種程度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，“魔高一尺，道高一丈”，企業(yè)和員工的博弈中，總會(huì)有一方創(chuàng)造性的突破原有的框架。比如“與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位”的規(guī)定，就完全有可能通過技術(shù)服務(wù)、勞務(wù)派遣等非常規(guī)的用人方式進(jìn)行規(guī)避。
因此，企業(yè)在設(shè)計(jì)競業(yè)限制協(xié)議的過程中，應(yīng)當(dāng)充分考慮各種可能性，盡情的發(fā)揮創(chuàng)造力，才有可能防止才華橫溢的員工和律師繞開競業(yè)限制條款。一句話，HR在競業(yè)限制領(lǐng)域與員工的博弈之路任重而道遠(yuǎn)。
之前筆者學(xué)習(xí)過一份競業(yè)限制協(xié)議，可以看得出這份協(xié)議的作者明顯異于常人，他創(chuàng)造性的在協(xié)議中明確約定了競爭對手的名單。雖然只是增加了一份名單，但是在實(shí)踐中產(chǎn)生的作用，不但縮減了競業(yè)限制的范圍，減輕了企業(yè)的負(fù)擔(dān)。而且一旦發(fā)生爭議，很可能實(shí)現(xiàn)重新分配舉證責(zé)任的效果，降低企業(yè)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。這種方式著實(shí)可以推廣和借鑒。
《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十六條規(guī)定，當(dāng)事人在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動(dòng)合同后給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。
實(shí)踐中，法律規(guī)定的各種標(biāo)準(zhǔn)的錨定效應(yīng)給用人單位帶來的作用實(shí)在是太大，以至于用人單位支付了很多額外的費(fèi)用。競業(yè)補(bǔ)償金就是“重災(zāi)區(qū)”之一。仔細(xì)閱讀上述規(guī)定，我們就可以發(fā)現(xiàn)“勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月平均工資的30%”這一標(biāo)準(zhǔn)是有明確的適用條件的，最重要的就是“但未約定解除或者終止勞動(dòng)合同后給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”，這意味著什么？意味著如果約定了標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)該按照約定標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行！
法律賦予了用人單位權(quán)利，如果你一再的無視你的權(quán)利，那么付出相應(yīng)的成本就一定成為必然，在競業(yè)限制的領(lǐng)域，不要再無視約定的力量。
競業(yè)限制，支付補(bǔ)償金雖然符合法律規(guī)定，但是有點(diǎn)挑戰(zhàn)人性，你離開了公司，公司還得給錢。于是，很多企業(yè)總在琢磨著能在工資中撥出一塊兒，作為提前支付競業(yè)補(bǔ)償金，當(dāng)競業(yè)條款觸發(fā)時(shí)不再額外支付費(fèi)用。
從司法審判的實(shí)踐看，這種判決比較少見，但是也確實(shí)存在認(rèn)可這種操作的法院，比如廣東、江蘇一些法院就認(rèn)可這種操作。同時(shí)，我們不得不承認(rèn)，這種操作的細(xì)致程度要求極高，一旦操作不慎，法院很難支持。通過對類似判決的研究，我們總結(jié)如下：
如果用人單位一定要選擇在員工在職期間支付競業(yè)限制補(bǔ)償金，那么建議至少完成以下操作：
（1）與勞動(dòng)者勞動(dòng)合同或相關(guān)協(xié)議中約定工資中包含了競業(yè)限制補(bǔ)償金，且約定具體金額；
（2）工資表上明確列有競業(yè)限制補(bǔ)償金，且金額明確，同時(shí)要有勞動(dòng)者簽名確認(rèn)；
（3）工資表中競業(yè)限制補(bǔ)償金金額以及競業(yè)限制補(bǔ)償金金額占員工工資比例都較為合理。
但企業(yè)也需知道，即使企業(yè)在實(shí)際中同時(shí)做到以上部分，依然要承擔(dān)法院對此不予以支持的風(fēng)險(xiǎn)。
綜上所述，競業(yè)限制能夠有效的保護(hù)用人單位，但是極其考驗(yàn)“微操”。HR在使用時(shí)，還需仔細(xì)區(qū)分情況，細(xì)致斟酌條款，方可在控制成本的情況下保證企業(yè)自身的權(quán)益。
