“房地一體”原則，是指當(dāng)轉(zhuǎn)讓、抵押房屋等建筑物的所有權(quán)時(shí)，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也要一并轉(zhuǎn)讓、抵押；當(dāng)轉(zhuǎn)讓、抵押土地使用權(quán)時(shí)，其地上的房屋等建筑物的所有權(quán)也要一并轉(zhuǎn)讓、抵押。也就是我們通常所說(shuō)的“房隨地走”、“地隨房走”，具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

第一，轉(zhuǎn)讓房屋時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時(shí)轉(zhuǎn)讓。

第二，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時(shí)，該土地范圍內(nèi)的房屋必須同時(shí)轉(zhuǎn)讓。此時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況：

（1）如果在該土地范圍內(nèi)還沒(méi)有進(jìn)行房屋建設(shè)，那么其轉(zhuǎn)讓僅僅涉及土地使用權(quán)；

（2）如果該土地范圍內(nèi)已經(jīng)建造了房屋，則要求房屋的所有權(quán)隨土地同時(shí)轉(zhuǎn)讓。

《民法典》第397條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依據(jù)前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。”該法條就是房地一體原則在抵押中的體現(xiàn)，我們也可稱(chēng)之為“房地一體抵押原則”。

一、以違法建筑物抵押

以違法的建筑物進(jìn)行抵押的，原則上抵押合同無(wú)效，但是一審法庭辯論終結(jié)前已經(jīng)辦理合法手續(xù)的除外。抵押合同無(wú)效時(shí)，若主張由于以建筑物進(jìn)行抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押，雖然建筑物是違法的，建筑物的抵押無(wú)效，但是建設(shè)用地使用權(quán)的抵押是有效的，該主張是不能成立的，此種情形，是不能適用房地一體抵押原則的。筆者認(rèn)為，僅以建筑物進(jìn)行抵押，而該建筑物被確認(rèn)為違法建筑的，抵押合同無(wú)效，此時(shí)不能主張建筑物的抵押效力及于建設(shè)用地使用權(quán)。僅以建設(shè)用地使用權(quán)依法設(shè)立抵押，雖然地上建筑物是違法的，但是不影響抵押合同的效力，該抵押權(quán)仍然是成立的，抵押權(quán)人可就土地使用權(quán)折價(jià)、拍賣(mài)或變賣(mài)后的價(jià)款進(jìn)行受償。

存在違法建筑物抵押的情形，應(yīng)當(dāng)區(qū)別注意是以什么為基礎(chǔ)設(shè)立的抵押，以什么辦理的抵押登記，具體可參考下圖來(lái)分析：

據(jù)此，筆者建議，金融公司（抵押權(quán)人）在接受債務(wù)人（抵押人）僅用建筑物辦理抵押的，應(yīng)當(dāng)充分審查以下幾個(gè)方面的事項(xiàng)：

1、該建筑物面積所對(duì)應(yīng)的土地是否已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書(shū)；

 

2、該建筑物是否持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；

 

3、該建筑物是否按照規(guī)劃進(jìn)行施工等。

二、新增建筑物部分不視為一并抵押

《民法典》第417條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)”。該條款說(shuō)明了抵押財(cái)產(chǎn)的范圍，需要根據(jù)抵押權(quán)設(shè)定時(shí)，抵押財(cái)產(chǎn)的實(shí)際狀況進(jìn)行確定，但哪一部分屬于新增部分并沒(méi)有明確，而《民法典擔(dān)保制度解釋》第51條對(duì)此進(jìn)行了明確的規(guī)定。

新增建筑物部分指的是，在辦理建設(shè)用地使用權(quán)抵押時(shí)，還沒(méi)有建設(shè)完成的部分、以及規(guī)劃內(nèi)尚未建造的建筑物。筆者認(rèn)為，新增建筑物不視為一并抵押的立法理由有兩點(diǎn)：一是基于房與地的相互依附性，參照民法原理主物與從物的關(guān)系，設(shè)立抵押時(shí)，新增建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)并未存在依附或主從關(guān)系，不屬于抵押設(shè)定時(shí)的“從物”，因此，建設(shè)用地使用權(quán)抵押范圍應(yīng)以設(shè)立抵押時(shí)建筑物的客觀現(xiàn)狀為限，故新增建筑物不應(yīng)受建設(shè)用地使用權(quán)抵押的效力約束；二是建設(shè)用地使用權(quán)抵押時(shí)，新增建筑物并不存在，究其雙方簽訂抵押合同時(shí)的本意，當(dāng)事人雙方并無(wú)就未來(lái)新增建筑物設(shè)定抵押權(quán)的意思表示，因此，新增建筑物不在抵押合同約定的財(cái)產(chǎn)范圍，不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。

舉例來(lái)說(shuō)，A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司因資金需要，向B金融公司借款8000萬(wàn)，B金融公司要求A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司用該項(xiàng)目提供抵押的。此時(shí)，A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的房產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目?jī)H施工完成1、2、3號(hào)樓，4號(hào)樓尚未修建完工，僅修建到了15層，按照規(guī)劃要求，4號(hào)樓應(yīng)該修建的樓高為20層，另，按照規(guī)劃要求，該項(xiàng)目應(yīng)該一共修建1、2、3、4、5、6號(hào)樓。此時(shí)存在兩種情形：（1）A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司僅用建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行抵押并辦理登記，根據(jù)房地一體抵押原則，抵押的效力范圍僅及于已完成的建筑物，即1、2、3號(hào)樓及4號(hào)樓的1-15層，4號(hào)樓的16-20層屬于續(xù)建部分，5、6號(hào)樓屬于新增建筑物，B金融公司對(duì)該兩部分不享有抵押權(quán)。（2）A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司僅用建筑物進(jìn)行抵押并辦理登記，同樣的，抵押的效力范圍僅及于已完成的建筑物，即1、2、3號(hào)樓及4號(hào)樓的1-15層，4號(hào)樓的16-20層屬于續(xù)建部分，5、6號(hào)樓屬于新增建筑物，B金融公司對(duì)該兩部分不享有抵押權(quán)。詳細(xì)可參見(jiàn)下圖：

據(jù)此，筆者建議，金融公司（抵押權(quán)人）在接受債務(wù)人（抵押人）用建設(shè)用地使用權(quán)或正在建造的建筑物辦理抵押的，應(yīng)當(dāng)在辦理抵押登記時(shí)需要備注清楚以下幾點(diǎn)：

尤其是在在建建筑物抵押范圍這一欄做出以下具體約定：

1、是否包括續(xù)建部分；

 

2、是否包括新增部分或規(guī)劃內(nèi)還未建造的部分；

 

3、已完成的部分具體是哪些。

實(shí)務(wù)中，相對(duì)于抵押權(quán)人而言，抵押人作為所有人對(duì)新增建筑物的建設(shè)時(shí)間及建設(shè)進(jìn)度具有較強(qiáng)的舉證能力，因此，若僅針對(duì)用正在建造的建筑物進(jìn)行抵押的，建議抵押權(quán)人還應(yīng)注意：

1、抵押合同應(yīng)內(nèi)備注清楚建筑物的現(xiàn)狀，以照片、視頻或公證等其他形式記錄下來(lái)，并作為抵押合同附件經(jīng)雙方確認(rèn)后予以留存。

 

2、后期需對(duì)在建工程進(jìn)行跟進(jìn)，在抵押人完成續(xù)建部分或新增建筑物時(shí)，及時(shí)針對(duì)該部分進(jìn)行備案登記。

由于房產(chǎn)所有權(quán)和土地使用權(quán)價(jià)值的可分性，以及房產(chǎn)所有權(quán)和土地使用權(quán)抵押登記的割裂，導(dǎo)致經(jīng)常發(fā)生房地分別抵押并經(jīng)合法登記的現(xiàn)象，進(jìn)而產(chǎn)生了兩個(gè)抵押權(quán)之間的沖突問(wèn)題。針對(duì)此種情況如何進(jìn)行法律適用，成為了理論與司法實(shí)踐中共同關(guān)注的焦點(diǎn)。

為了能夠清楚的體現(xiàn)分開(kāi)抵押的情形，筆者還是以圖形來(lái)說(shuō)明吧：

第一種情形：

不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的取得是根據(jù)是否辦理登記來(lái)確定，前述A公司雖然與抵押人簽訂合同在先，但是由于未辦理抵押登記，因此，不享有抵押權(quán)。B金融公司雖然僅對(duì)建筑物辦理了抵押登記，但是根據(jù)房地一體原則視為B金融公司對(duì)該部分的建設(shè)用地使用權(quán)也享有抵押權(quán)。

法條依據(jù)：《民法典》第395條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：（一） 建筑物和其他土地附著物；（二） 建設(shè)用地使用權(quán)；（三） 海域使用權(quán)；（四） 生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五） 正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六） 交通運(yùn)輸工具；（七） 法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。”第402條規(guī)定：“以本法第三百九十五條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。”

第二種情形：

針對(duì)第二種情形，A金融公司和B金融公司均對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)和地上建筑物享有抵押權(quán)，但是由于A金融公司的抵押時(shí)間在先，B金融公司的抵押在后，此時(shí)，需要根據(jù)辦理抵押登記的時(shí)間先后來(lái)確定清償順序。因此，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的時(shí)候，需要將房地一并處分，就其價(jià)值由A金融公司先行受償，若有剩余部分，則由B金融公司進(jìn)行受償。法條依據(jù)：《民法典擔(dān)保制度解釋》第51條第3款規(guī)定：“抵押人將建設(shè)用地使用權(quán)、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分別抵押給不同債權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)抵押登記的時(shí)間先后確定清償順序。”

建設(shè)用地使用權(quán)、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分別抵押給不同債權(quán)人時(shí)，如何處理的問(wèn)題，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，堅(jiān)持“一并處分”原則，無(wú)論是一體抵押、視為一體抵押或分開(kāi)抵押的情形，都應(yīng)堅(jiān)持一并處分原則。在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，房地需一并處分，針對(duì)不同的抵押情形可采取分開(kāi)計(jì)價(jià)、分別優(yōu)先受償?shù)霓k法。

據(jù)此，筆者建議，金融公司（抵押權(quán)人）在接受債務(wù)人（抵押人）用建設(shè)用地使用權(quán)或正在建設(shè)的建筑物進(jìn)行抵押時(shí)，除了前述提到的應(yīng)注意事項(xiàng)之外，還應(yīng)注意：

對(duì)該建設(shè)用地及地上建筑物是否存在抵押登記的情形進(jìn)行審查，若建設(shè)用地或建筑物存在抵押登記的情形，則建議債務(wù)人（抵押人）另行提供其他不存在權(quán)利負(fù)擔(dān)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押，否則，就容易導(dǎo)致雖然享有抵押權(quán)，但無(wú)法享有第一順位優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

房產(chǎn)和土地具有一體性，只有二者構(gòu)成一個(gè)整體，才能最大程度上發(fā)揮物的效用，減少分別處置帶來(lái)的執(zhí)行與管理混亂?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度司法解釋》對(duì)過(guò)往司法裁判經(jīng)驗(yàn)中處理房地分別抵押的規(guī)則進(jìn)行了平衡的綜合考量，充分考慮到實(shí)際需要和理論自治之間的協(xié)調(diào)，為房地分別抵押的處理提供了具體的司法指引。