問題一：《民法典》中，抵押合同何時生效？抵押權(quán)何時設(shè)立？

結(jié)論：①如無特殊約定，抵押合同自合同成立時生效。②不動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立。

解析：由于舊《擔保法》及其司法解釋中對于抵押合同生效與抵押權(quán)設(shè)立這兩個概念并未進行區(qū)分，而后續(xù)頒布的《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱“《物權(quán)法》”）又對其進行了一定區(qū)分，導(dǎo)致一段時間內(nèi)對于抵押合同生效與抵押權(quán)設(shè)立的認定較為混亂。現(xiàn)《中華人民共和國民法典》（簡稱“民法典”）中的規(guī)定使兩者較為明晰。故筆者先從此問題入手，以期讓大家對于抵押權(quán)與抵押合同有一定了解。

①該條規(guī)定了物權(quán)變動的區(qū)分原則，明確了當事人為設(shè)立不動產(chǎn)抵押權(quán)而訂立的合同，抵押合同自成立時生。是否辦理抵押登記，并不影響抵押合同的效力。而對于動產(chǎn)抵押合同的生效，在《民法典》403條的理解適用中認為應(yīng)適用《民法典》合同編中的有關(guān)規(guī)定，即如無特殊規(guī)定，以動產(chǎn)抵押的，抵押合同自成立時生效。

②《民法典》第402條中的第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)為“以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、海域使用權(quán)、”第五項為“正在建造的建筑物”。以前述幾項財產(chǎn)進行抵押的，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。那么為什么上述財產(chǎn)的抵押，抵押權(quán)要自登記時設(shè)立呢？究其原因，在于上述財產(chǎn)有其獨特性，而明晰上述抵押財產(chǎn)的權(quán)屬關(guān)系，對于債權(quán)人是否決定接受該財產(chǎn)作為抵押物具有重要影響，同時也利于經(jīng)濟交易活動的穩(wěn)定。

而對于動產(chǎn)抵押，抵押權(quán)不以登記為生效要件，登記僅具有對抗效力。那么為什么動產(chǎn)抵押的生效條件區(qū)別于不動產(chǎn)？原因在于一些動產(chǎn)的價值較低，且動產(chǎn)流動性較強，因此即使辦理了抵押登記，也不能保證抵押人不轉(zhuǎn)讓其所擁有的抵押動產(chǎn)。因此，對動產(chǎn)抵押沒有采用登記生效制度。

建議：2021年4月6日，自然資源部發(fā)布《自然資源部關(guān)于做好不動產(chǎn)抵押權(quán)登記工作的通知》，該通知對不動產(chǎn)抵押范圍、抵押擔保范圍等事項進行了明確規(guī)定，建議金融機構(gòu)等抵押權(quán)人熟悉上述通知，同時在辦理登記時嚴格按照抵押合同約定的事項進行登記，防止出現(xiàn)合同約定與抵押登記不一致的情形。

問題二：抵押權(quán)是否可以善意取得？對金融機構(gòu)等債權(quán)人有何風(fēng)險？

結(jié)論：①抵押權(quán)可以善意取得。②如果法院認定金融機構(gòu)無法善意取得抵押權(quán)，那么金融機構(gòu)將喪失對于抵押物的優(yōu)先受償權(quán)。

解析：

抵押權(quán)善意取得制度早在《物權(quán)法》第106條中便已有規(guī)定，現(xiàn)《擔保解釋》第37條進一步予以了明確。具體來說，抵押權(quán)善意取得是指不動產(chǎn)未作登記或登記記載的權(quán)利人與真正的不動產(chǎn)所有人不符，對不動產(chǎn)沒有處分權(quán)的人將不動產(chǎn)設(shè)置抵押權(quán)，債權(quán)人不知或不應(yīng)知存在權(quán)利瑕疵，債權(quán)人依然能取得抵押權(quán)。具體構(gòu)成要件為：1、抵押權(quán)人在取得抵押權(quán)時為善意；2、不動產(chǎn)或動產(chǎn)是否已經(jīng)按照法律規(guī)定辦理抵押登記或交付；3、債權(quán)人已依約向借款人發(fā)放貸款。

下面筆者以一起案例予以說明：某銀行與周女士簽訂了《借款合同》、《最高額抵押合同》，合同約定銀行向周女士發(fā)放貸款200萬元，周女士以其名下的一套房屋為貸款提供最高額抵押，同時雙方辦理了抵押登記，銀行取得了他項權(quán)證。后由于周女士屬于以繼承方式冒名取得的所有權(quán)證，并非實際所有權(quán)人，經(jīng)其哥哥周某起訴，法院判決撤銷了周女士的房屋所有權(quán)證，并判令房屋所有權(quán)人為周某。銀行知曉上述事實后將周某訴至法院，請求法院判令銀行對該套房產(chǎn)享有最高額抵押權(quán)。本案爭議焦點為：周女士無權(quán)處分他人財產(chǎn)，為銀行辦理抵押登記，銀行能否善意取得抵押。法院經(jīng)審理認為根據(jù)物權(quán)公示效力，辦理抵押時，登記的房屋所有權(quán)人為周女士，且在辦理信貸業(yè)務(wù)時銀行已按相關(guān)規(guī)定進行了合理審查，銀行有理由相信周女士為案涉房屋實際權(quán)利人。因此，判決確認某銀行對涉案房屋享有抵押權(quán)，對房屋拍賣、變賣所得款享有優(yōu)先受償權(quán)。

上述案例中，法院判決銀行善意取得了抵押權(quán)，但是通過筆者辦理的其他案件發(fā)現(xiàn)，實踐中，尤其在某些偏遠銀行的分支機構(gòu)，依然存在對抵押物所有權(quán)人僅進行形式審查，并未嚴格按照相關(guān)規(guī)定審查不動產(chǎn)的真實權(quán)利人，故如發(fā)生糾紛，該銀行極易被院認定為非善意，進而無法取得抵押物的優(yōu)先受償權(quán)。

建議：①謹慎審查抵押物的權(quán)利證書及其他有效的權(quán)屬證明文件和相關(guān)資料，如：要求提供婚姻信息材料，審查與登記是否存在矛盾之處。②嚴格根據(jù)相關(guān)規(guī)定進行審查，如：根據(jù)《個人貸款管理暫行辦法》第十五條規(guī)定  “貸款調(diào)查應(yīng)以實地調(diào)查為主、間接調(diào)查為輔，采取現(xiàn)場核實、電話查問以及信息咨詢等途徑和方法。”之規(guī)定，對抵押物的情況進行實地調(diào)查并留有證據(jù)；③為盡可能證明抵押權(quán)人善意且無重大過失，還可以在《抵押合同》中增添保證條款等，如：“為銀行提供的抵押物無其他權(quán)屬負擔，本人聲明上述陳述真實”等。

問題三：抵押權(quán)的效力能否及于抵押物的添附物、代位物、從物、增建物？

結(jié)論：①抵押權(quán)設(shè)立后才產(chǎn)生從物的，如無特別約定，抵押權(quán)的效力不及于從物。②抵押權(quán)設(shè)立后，抵押財產(chǎn)被添附、毀損、征收的，原則上抵押權(quán)的效力及于添附物、代位物。

解析：抵押物并非固定永久存在，可能會被添附、征收。因此，當發(fā)生糾紛時，對于抵押權(quán)效力范圍的認定，將直接影響抵押物被處置后債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)膬r款數(shù)額。

①由于從物屬于一個獨立的物，與主物結(jié)合使用時起輔助作用。因此，除非當事人另有約定，否則抵押權(quán)設(shè)立后才產(chǎn)生從物的，抵押權(quán)的效力不及于從物。但是為了更好的實現(xiàn)抵押物的價值，抵押權(quán)人可在實現(xiàn)抵押權(quán)時一并處分從物。

②抵押權(quán)設(shè)立后，如添附物歸第三人所有，則抵押權(quán)的效力及于補償金；如添附物歸抵押人所有，則抵押權(quán)的效力及于添附物，但是不及于增值的部分；如添附物為抵押人與第三人共有，則抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。由于添附包含附合、混合與加工，因此在面對不同情形時應(yīng)分別處理。

③本條重點在于說明擔保物權(quán)的物上代位性，即抵押權(quán)人設(shè)立抵押權(quán)時并不以占有和使用抵押財產(chǎn)為目的，而是控制抵押財產(chǎn)的真實價值。因此，即使抵押財產(chǎn)本身已經(jīng)毀損、滅失，但只要該抵押財產(chǎn)的替代物還存在，則該抵押權(quán)的效力就會及于因毀損、滅失所得的賠償金等代位物上。

建議：①實踐中，部分抵押人在將不動產(chǎn)抵押后又進行了出租，而在后續(xù)執(zhí)行案涉抵押物時，往往承租人又會作為案外人提出執(zhí)行異議，認為其對房屋裝修部分的拍賣價款享有所有權(quán)。因此，為避免對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償范圍產(chǎn)生爭議，建議在《抵押合同》中對于抵押效力是否及于抵押物的從物等進行明確約定。②實踐中部分抵押權(quán)人在抵押人辦理完畢抵押登記后就會忽略對于抵押物的關(guān)注，導(dǎo)致抵押物被征收后不知所措。因此建議尤其如銀行這樣的專業(yè)金融機構(gòu)定期關(guān)注抵押物的情況，如發(fā)現(xiàn)抵押物被征收等情況時，第一時間向給付義務(wù)人發(fā)送通知并保留證據(jù)，避免給付義務(wù)人向抵押人給付完畢相關(guān)款項時喪失抵押物補償金等優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

問題四：在約定禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)情形下，抵押人又將抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓合同效力如何？是否發(fā)生物權(quán)變動？

結(jié)論：①轉(zhuǎn)讓合同有效。②原則上將禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押的約定進行登記后，不發(fā)生物權(quán)變動效力；未將禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押的約定進行登記的，發(fā)生物權(quán)變動效力。

解析：

《民法典》第406條顛覆了《物權(quán)法》第191條關(guān)于未經(jīng)抵押權(quán)人同意，禁止轉(zhuǎn)讓的強制性規(guī)則，規(guī)定了抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度，即除非當事人另有約定，否則抵押財產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)不受影響。而《擔保解釋》第43條則是對《民法典》第406條的補充。具體來說，如果《抵押合同》明確約定禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，抵押人又將該抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，不影響轉(zhuǎn)讓合同效力。至于抵押財產(chǎn)是否發(fā)生物權(quán)變動，應(yīng)根據(jù)是否將該禁止或限制轉(zhuǎn)讓約定進行登記來進行區(qū)分。具體如下圖：

建議：金融機構(gòu)這樣的抵押權(quán)人應(yīng)對本條格外注意！《民法典》第406條在允許抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情況下，無疑增加了金融機構(gòu)貸后管理的難度，這就要求金融機構(gòu)提前在《抵押合同》中約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，同時在進行抵押登記時將禁止或者限制約定內(nèi)容進行登記，否則將增加后續(xù)對于抵押物管理和處置的難度。

問題五：主債權(quán)訴訟時效屆滿，對抵押權(quán)人行使抵押權(quán)是否具有影響？

結(jié)論：主債務(wù)訴訟時效屆滿，抵押權(quán)人主張行使抵押權(quán)的，人民法院不予支持。

解析：

根據(jù)《民法典》第393條擔保物權(quán)消滅的情形可知，在主債權(quán)消滅、抵押權(quán)實現(xiàn)、債權(quán)人放棄抵押權(quán)以及法律規(guī)定抵押權(quán)消滅的其他情形下，抵押權(quán)消滅。那么，如果沒有發(fā)生上述任何一種情形，抵押權(quán)是否將一直存續(xù)？《民法典》第419條作出了規(guī)定，認為抵押權(quán)人應(yīng)當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護。而《擔保解釋》44條則是對《民法典》第419條作出的補充。具體來說，如果主債權(quán)訴訟時效屆滿后，抵押權(quán)人主張行使抵押權(quán)的，人民法院不予保護。同時本條還新增規(guī)定：如果債權(quán)人僅起訴債務(wù)人，而在債權(quán)人拿到生效判決后，未在申請執(zhí)行時效內(nèi)申請執(zhí)行的，不僅喪失對于主債權(quán)申請執(zhí)行的權(quán)利，還將喪失對抵押物主張優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

建議：抵押權(quán)人不僅要在主債權(quán)的訴訟時效內(nèi)主張債權(quán)，還要在主債權(quán)訴訟時效內(nèi)主張行使抵押權(quán)。同時，如抵押權(quán)人僅起訴債務(wù)人的，也應(yīng)在執(zhí)行時效內(nèi)向抵押人主張行使抵押權(quán)，否則將喪失對于抵押物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

霍姆斯法官說道：“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗”。

《擔保解釋》相較于舊《擔保法》及其解釋確實晦澀深奧，故期望在日后實踐中再與大家共同探索學(xué)習(xí)。