新《建設工程司法解釋一》第六條第一款規(guī)定：“建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。”

一、損失賠償請求的舉證責任

新《建設工程司法解釋一》第六條體現(xiàn)了民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的基本原則，由主張賠償?shù)囊环匠袚鷮Ψ降倪^錯、損失大小以及過錯與損失之間的因果關系的舉證責任，若舉證不能，將會存在訴求無法被法院支持的風險。

二、確定損失的具體參考因素

建設工程施工合同無效后的賠償責任屬于締約過失責任，堅持以賠償實際損失為原則，損失的賠償范圍不包括預期利益。定損時需考慮以下因素：

1、當事人雙方的過錯大小。建設工程施工合同無效后，根據(jù)雙方當事人的過錯大小來劃分賠償責任相對較為公平，符合《民法典》新增的過失相抵原則?！睹穹ǖ洹返谖灏倬攀l規(guī)定：“當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生有過錯的，可以減少相應的損失賠償額。”

2、損失的大小。就相關法律規(guī)定和司法實踐來看，因施工合同無效造成的損失可能是承包人的，也可能是發(fā)包人的。承包人主要有實際支出損失和停工、窩工損失等方面的損失；發(fā)包人主要有實際支出的費用、工期賠償、工程質量損失等方面的損失。

3、損失與過錯之間的因果關系。一方當事人的違法行為造成了另一方的損失，在此過程中，一方當事人的行為與另一方當事人的損害結果之間存在必然的聯(lián)系，沒有因果關系，將無法主張損失賠償。

三、損失大小無法確定時的參考標準

在一些情況下，當事人簽訂的建設工程施工合同雖然無效，但是受損的一方難以就自身的實際損失進行舉證，按照“誰主張，這舉證”的原則對受損方是極為不公平的，不符合司法公正的原則。

新《建設工程司法解釋一》第六條第二款規(guī)定：“損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。”

合同無效后，內容不存在法律效力，也不存在履行的問題。因此，法院在作出判決時，僅能以合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容作為參考來確定損失的大小，并非依據(jù)合同實質內容來進行確定。

江蘇屹盛建設有限公司、董小明建設工程施工合同糾紛案【（2021）皖08民終287號】

案情簡介：2019年，屹盛建設公司員工劉冉聯(lián)系董小明讓其到安慶市宜秀區(qū)營房進行外墻油漆。董小明幾人進行了施工，劉冉分別于2019年11月3日、11月22日、11月27日通過微信分三次向董小明各轉賬10000元，共計30000元。后案涉工程外墻油漆出現(xiàn)脫落，2020年3月董小明進行了返工。2020年4月27日，劉冉與董小明因案涉工程相關事宜發(fā)生爭執(zhí)，劉冉報警。中國人民解放軍部隊與屹盛建設對部隊營房新建及附屬配套建設簽訂《工程質量保證書》。后發(fā)生糾紛，屹盛建設公司因不服安徽省安慶市宜秀區(qū)人民法院【（2020）皖0811民初1792號】民事判決，向法院提起上訴。

爭議焦點：屹盛建設要求返還已付工程款3萬元并賠償損失3萬元，應否予以支持。

判決結果：屹盛建設就涉案工程先后支付給董小明3萬元，該款項可認定為屹盛建設的損失，屹盛建設有權要求賠償。鑒于屹盛建設將外墻油漆工程發(fā)包給不具備資質的董小明，雙方均存在過錯，綜合雙方當事人的過錯程度、損失大小，二審酌定董小明賠償屹盛建設1.5萬元。

1、簽訂建設工程施工合同前核查對方身份、資質等，避免因此導致合同無效；

2、簽訂建設工程施工合同時按照相關法律法規(guī)的規(guī)定，訂立合法有效的合同；

3、做好合同履行過程中相關文件的留檔工作，避免發(fā)生糾紛后舉證不能。

依據(jù)現(xiàn)行相關法律規(guī)定，并結合人民法院關于類似問題的判決，筆者認為在施工合同無效時，造成損失的原因各式各樣。該責任由造成實際損失的過錯方予以承擔。但雙方不能任由損失不斷擴大，否則因此造成的損失由各自責任的大小、過錯進行承擔。為了更好的維護自身的利益，最大程度的保障自身合法權益，避免將可能發(fā)生的糾紛。應當從合同的訂立出發(fā)，避免無效合同，減少自身損失。