本系列文章旨在提示《建設(shè)工程施工合同》簽訂時(shí)應(yīng)特別注意哪些風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，并且針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)提出防范措施，保障合同簽訂主體在合同簽訂階段對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效規(guī)避。

本篇文章為系列文章第一篇，主要內(nèi)容為發(fā)包人主體資格可能會(huì)涉及到哪些風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)及如何防范風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生。

一、發(fā)包人為依法設(shè)立的法人或其他組織，并取得從事相關(guān)開發(fā)活動(dòng)所需的企業(yè)資質(zhì)證書等文件

例如：房地產(chǎn)開發(fā)、電站開發(fā)、水利水電資源開發(fā)、旅游項(xiàng)目開發(fā)等

二、 發(fā)包人已取得相關(guān)行政批準(zhǔn)許可、已履行建設(shè)項(xiàng)目的立項(xiàng)審批、規(guī)劃設(shè)計(jì)審批、建設(shè)工程報(bào)建手續(xù)等且符合建筑工程立項(xiàng)、規(guī)劃等法律法規(guī)的相應(yīng)規(guī)定

例如：發(fā)包人已取得《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《人民防空工程建設(shè)許可證》、《建筑工程消防設(shè)計(jì)審核意見書》、《施工許可證》等；已辦理建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督、建設(shè)工程施工安全監(jiān)督等。

一、資金來(lái)源

1. 項(xiàng)目中全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資，即需滿足：

（1）國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位資金占主導(dǎo)或控股地位；

或（2）預(yù)算資金達(dá)到200萬(wàn)元且占投資份額的10%。

2. 項(xiàng)目中使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金，不考慮占比。

二、項(xiàng)目類型

與社會(huì)公共利益、公眾安全有關(guān)的能源、交通、通信、水利、城建等大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)項(xiàng)目。

滿足以上資金來(lái)源或項(xiàng)目類型且同時(shí)具備下列標(biāo)準(zhǔn)之一的工程建設(shè)項(xiàng)目勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料的采購(gòu)需要進(jìn)行招投標(biāo)。

1.施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在400萬(wàn)元人民幣以上；  

2.重要設(shè)備、材料等貨物的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬(wàn)元以上；

3.勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬(wàn)元以上。

最后，通過(guò)兩個(gè)案例，以期讓各位讀者對(duì)本文內(nèi)容有更深一步的認(rèn)識(shí)。

一、（2016）蘇01民終6699號(hào)

本院認(rèn)為，品博培訓(xùn)中心與天寶鋼結(jié)構(gòu)公司所簽訂的建設(shè)工程施工合同所涉工程未取得土地使用權(quán)證、未取得建筑工程規(guī)劃許可證，故該建設(shè)工程施工合同違反了效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效，雙方應(yīng)相互返還。天寶鋼結(jié)構(gòu)公司應(yīng)當(dāng)返還其所收到的工程款，品博培訓(xùn)中心應(yīng)賠償天寶鋼結(jié)構(gòu)公司實(shí)際受到的損失。

二、（2019）蘇12民終197號(hào)

本院認(rèn)為：興達(dá)公司與邁騰公司于2013年6月17日簽訂的土建合同所約定的建設(shè)工程未依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)，違反了《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)為無(wú)效，本院作出的309號(hào)生效判決亦已確認(rèn)該合同無(wú)效。2019年2月1日施行的《建設(shè)工程司法解釋（二）》第二條第一款規(guī)定“當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。”

第二款規(guī)定“發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，人民法院不予支持。”本案中并無(wú)證據(jù)證明發(fā)包人邁騰公司能夠辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證而故意不辦理或者拖延辦理，且邁騰公司起訴興達(dá)公司案中是以興達(dá)公司所承建的工程質(zhì)量不合格為由，要求解除雙方簽訂的土建合同，并未以其未辦理審批手續(xù)而主張土建合同無(wú)效。故依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（二）》第二條第一款的規(guī)定，雙方所簽訂的土建合同仍為無(wú)效。

《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條規(guī)定，合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?；诎干娼ㄔO(shè)工程施工合同無(wú)效，邁騰公司作為工程的發(fā)包人，無(wú)論何種原因其未能取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，就將工程發(fā)包給興達(dá)公司施工，其對(duì)合同無(wú)效存在主要過(guò)錯(cuò)應(yīng)負(fù)主要責(zé)任；興達(dá)公司作為具有專業(yè)資質(zhì)的施工企業(yè)，明知邁騰公司無(wú)合法建設(shè)審批手續(xù)，仍與其簽訂合同，進(jìn)行施工，其對(duì)合同無(wú)效亦存有一定過(guò)錯(cuò)，應(yīng)負(fù)擔(dān)部分責(zé)任。

同時(shí)，建設(shè)工程施工合同雖為無(wú)效，但承包人仍應(yīng)按照建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例的相關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人交付質(zhì)量合格的工程。而興達(dá)公司為邁騰公司所承建的廠房未施工完畢、未經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，并經(jīng)鑒定部門鑒定不符合雙方合同約定的質(zhì)量要求，興達(dá)公司對(duì)工程質(zhì)量達(dá)不到邁騰公司的使用目的，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。

《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》

第三條  在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；

（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；

（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目；

前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。

第六十六條  涉及國(guó)家安全、國(guó)家秘密、搶險(xiǎn)救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實(shí)行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定可以不進(jìn)行招標(biāo)。

《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》

第二條　招標(biāo)投標(biāo)法第三條所稱工程建設(shè)項(xiàng)目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。

前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可  分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。

第三條　依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展改革部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后公布施行。

第九條　除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：

（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；

（二）采購(gòu)人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；

（三）已通過(guò)招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；

（四）需要向原中標(biāo)人采購(gòu)工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；

（五）國(guó)家規(guī)定的其他特殊情形。

招標(biāo)人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第四條規(guī)定的規(guī)避招標(biāo)。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》

第八條  建設(shè)單位依法采用招標(biāo)或者直接發(fā)包等方式選擇工程總承包單位。

工程總承包項(xiàng)目范圍內(nèi)的設(shè)計(jì)、采購(gòu)或者施工中，有任一項(xiàng)屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍且達(dá)到國(guó)家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)的方式選擇工程總承包單位。