民法典合同編通則解釋發布后對預約合同的影響及實務建議
隨著交易模式日益繁雜，當事人為了達成初步的交易意向，在訂立本約合同條件尚未成熟時，一般會選擇訂立預約合同的方式來保護交易機會。民法典合同編通則解釋發布后，對于如何預約合同認定及違反預約合同后違約責任的承擔進一步進行規定，筆者也結合自身經辦的預約合同業務，對簽訂預約合同的相關注意事項進行分析，以供讀者參考。
一、預約合同的定義
預約合同作為一種獨立的合同形式，是指當事人約定在將來一定期限內訂立本約合同而達成的協議，是雙方當事人就未來訂立本約合同而達成合意的意思表示。
2020年《民法典》出臺后，正式確認了預約合同的獨立形式。但《民法典》中關于預約合同的規定仍較為簡單，司法實踐中對于預約合同的認定以及違反預約合同的違約責任如何進行承擔仍存在諸多爭議。
《民法典合同編通則解釋》進一步就預約合同認定及違約責任承擔作出解釋，當事人以認購書、訂購書、預訂書等形式約定在將來一定期限內訂立合同，或者為擔保在將來一定期限內訂立合同交付了定金，能夠確定將來所要訂立合同的主體、標的等內容的，人民法院應當認定預約合同成立。當事人不履行訂立本約合同義務的，守約方可以請求賠償損失，損失賠償約定的從其約定，沒有約定的應當綜合考慮合同內容的完備程度及交易成熟度。
同時，《民法典合同編通則解釋》進一步明確了預約合同的成立條件，合同名稱僅約定有“認購書””訂購書”不足以確定其性質為預約合同，還應考量合同內容中是否明確約定在將來一定期限內訂立合同，以及合同標的、數量、價格等核心要素來進行判斷。
二、預約合同與本約合同的區別
首先，確定預約合同的性質最為核心的是其是否具有簽訂本約合同的意思表示，更為明顯的則是看預約合同中有無簽訂本約合同的約定。司法實踐中，對于預約合同的認定充分尊重當事人的意思表示，即使預約合同中已經就合同價款、標的、數量等核心內容進行明確，足以達到本約合同的條件，但只要雙方當事人在合同名稱或內容中共同表示合同的性質為預約合同的，應當認定為預約合同。
以公報案例張勵與徐州市同力創展房地產有限公司商品房預售合同糾紛案為例，法院便采納此觀點，認定雖然原、被告簽訂的《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》對于雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況（包括房號、建筑面積）、單價、付款時間進行了明確的約定，但因雙方在簽訂該預訂單時作為買賣標的物的商品房尚處在規劃之中而沒有進行施工，被告同力創展公司也沒有取得商品房預售許可，所以雙方對商品房的交付時間、辦證時間、違約責任等等諸多直接影響雙方權利義務的重要條款在預訂單中沒有明確約定，屬于未決條款，需在簽訂買賣合同時協商一致達成。預訂單第五條更是明確約定“在甲方（被告）通知簽訂《商品房銷售合同》之前，乙方（原告）可隨時提出退房……在乙方按照本條約定簽訂《商品房銷售合同》前，甲方不得將該房另售他人”，說明雙方在簽訂該認購單時對于該行為的性質為預約合同的認識是明確而不存在疑意的。因此，法院認定如果雙方當事人在協議中明確約定在具備商品房預售條件時還需重新簽訂商品房買賣合同的，該協議應認定為預約合同。
其次，預約合同的內容中無需對于合同的主要條款進行明確。一般而言，簽訂預約合同的目的是為了促成交易，其主要意義在于為當事人設定了按照公平、誠信原則進行磋商以達成本約合同的義務。如果預約合同對于合同所有條款進行明確約定，則與本約合同便也沒有區分了，也無需另行訂立本約合同。
第三，應從是否能直接履行交易的主要權利義務來判斷。預約合同可能對交易權利義務作一些預先約定，但對于具體環節的條款設置一般是不完備的，而本約合同所涉的履行條件是相對完備的，是可以直接履行的，不存在法律或事實上的障礙。如買賣交易中設置了交貨地點、交貨方式、付款賬號等主要義務，才能履行具體的交貨、付款等具體權利義務，但一般在簽訂預約合同時，部分交易條件尚未成熟，無需對交易的細枝末節明確約定，待交易條件成熟后可在本約合同中予以明確。若預約合同的內容如果已經具備全部的合同關鍵條款，甚至雙方當事人已經就該合同內容履行了主要的義務，則此合同應當直接認定為本約合同。
三、違反預約合同的責任承擔
對于預約合同的違約責任承擔實踐中仍存在較大爭議，主要包括是否可以強制履行以及違反預約合同損失賠償的范圍兩方面內容。
第一，違反預約合同后，守約方能否要求強制履行？
針對該問題，實踐中主要存在三種觀點，即應當締約說、應當磋商說及區分類型說。應當締約說認為，當事人在簽訂預約合同后，如果沒有在一定期限內簽訂本約合同的，則需要承擔違約責任。這也最大程度的保護了交易成立，因此，此時如果違約方拒絕簽訂本約合同時，當事人可以請求法院要求違約方履行簽訂本約合同的義務。應當磋商說認為，在簽訂了預約合同后，雙方當事人應當履行的是充分進行公平磋商的義務，而非簽訂本約合同的義務，因此只要雙方當事人誠信履行了磋商義務的，即使未達成訂立本約，也無需承擔違約責任。而區分類型說認為，應根據預約合同的交易成熟度進行區分，即合同中對于標的、權利義務等主要條款約定更為詳盡的交易成熟度更高，交易成熟較高的預約合同，則產生應當締結本約的法律效力，否則產生應當磋商的效力。
筆者認為，對于是否能夠強制履行簽訂本約合同，應充分從當事人的交易合意及目的出發，考慮交易的成熟度，如僅在預約合同中對交易主體、標的、價款預估等進行約定，不宜判令強制締結本約；如雙方當事人已經就合同的主要條款達成一致，形成較為成熟的交易條件，甚至不訂立本約也可以履行合同的主要權利義務，則可以視情況判令強制締結本約。
第二，違反預約合同后，賠償損失應如何認定？
《民法典合同編通則解釋》第8條規定：“預約合同生效后，當事人一方不履行訂立本約合同的義務，對方請求其賠償因此造成的損失的，人民法院依法予以支持。前款規定的損失賠償，當事人有約定的，按照約定；沒有約定的，人民法院應當綜合考慮預約合同在內容上的完備程度以及訂立本約合同的條件的成就程度等因素酌定。”
一般而言，對于交易成熟度較高的預約合同，雙方當事人的信賴程度更高，可考慮從履行利益進行賠償，如預約合同中已經對合同主要標的、數量、價款均已明確的，當事人如約定違約責任應參照本約合同的履行利益的，人民法院應予以支持。而對于簡單預約合同，原則上賠償范圍應當以信賴利益為限，即以訂立合同所支付的各項費用、準備為簽訂合同所支付的費用、已付款項的法定孳息等實際損失為限。
四、實務建議
鑒于預約合同的效力及違約責任承擔中，理論與實踐中存在較多爭議，為有效保障預約合同發揮當事人共同意思表示下的作用，筆者建議，可以從以下幾點注意預約合同的簽訂及用途。
如果交易目的是為了保護現有的交易條件，促成未來有效成立本約合同，應在預約合同中明確“在將來一定期限內訂立本約合同”的意思表示。盡可能明確合同中主要條款，如標的、價款等能夠確定未來簽訂本約合同的內容等。同時，盡可能明確對于違反簽訂本約合同的違約金數額及實際損失的范圍，增大違約成本。避免在預約合同簽署后，在本約的締結過程中，因為磋商或條款設置問題導致雙方無法達成本約，致使交易的目的落空。
反之，如果想要保留其他的交易機會，則應當在合同核心條款設置中予以區分，將交易價格、標的等核心條款留白，如合同不存在較高的交易成熟度，則易產生應當磋商的法律效力，充分保證交易雙方的市場交易機會。
五、結語
鑒于預約合同的認定及違約責任承擔中仍存在不同觀點，在當事人之間初步達成締約意向時，為盡可能保留交易條件，可以在簽訂預約合同時注重建立合同交易成熟度，用以鎖定交易機會。運用好預約合同的功能，可以為當事人在簽署正式合同前，提供必要且充分的緩沖手段，以達到簽訂預約合同的目的。
作者簡介
羅清 青海樹人律師事務所西寧常法中心律師。
主要從事于公司法律、公司治理等方面的法律業務。先后為西寧特殊鋼股份有限公司、青海省公路橋梁工程集團有限公司、藏格礦業股份有限公司、大宋農業科技股份有限公司、青海省國有資產投資管理有限公司、青海國投置業有限公司、青海天露乳業有限責任公司、青海寧食（集團）有限公司、青海珠峰蟲草藥業集團有限公司等多家企業提供常年法律服務。
先后參與青海省公共設施建設投資有限責任公司、青海省青海湖旅游控股有限公司、青海省青海省水利發展（集團）有限公司、青海省地理信息產業發展有限公司、青海省農牧業項目咨詢中心等企業青海省黨政機關和事業單位經營性國有資產統一監管項目專項法律服務。
*聲明：本文觀點僅作為交流討論目的，不可視為樹人律師事務所正式法律意見或建議。如您有任何法律問題或需要法律服務，歡迎與本所聯系。
