靈活用工中的退休返聘用工與風(fēng)險防范
作者 | 樹人勞動人事團(tuán)隊(duì) 王乃龍
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退休返聘用工作為靈活用工方式的一種，被用人單位廣泛運(yùn)用，應(yīng)是較為成熟的用工方式之一。但作為用人單位，仍然需要對該用工方式進(jìn)行合規(guī)管理，降低風(fēng)險。近日，有客戶咨詢退休返聘用工可能存在的法律風(fēng)險，為全面、準(zhǔn)確解答客戶疑問而撰寫本文。
一、退休人員的界定
《中華人民共和國勞動合同法》第44條第2項(xiàng)：“有下列情形之一的，勞動合同終止：......（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的......”。
《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第21條：“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。”
《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第32條第1款：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”
關(guān)于退休人員的界定，《勞動合同法》和《勞動合同法實(shí)施條例》口徑并不一致，《勞動合同法》要求勞動者不僅達(dá)到法定退休年齡，而且還應(yīng)開始享受基本養(yǎng)老保險待遇；《實(shí)施條例》僅要求達(dá)到法定退休年齡。
對于二者規(guī)定口徑不一致，根據(jù)人力資源和社會保障部給出的答復(fù)，主要考慮以下三點(diǎn)：一是勞動者達(dá)到法定退休年齡，不再符合勞動法律法規(guī)規(guī)定的主體資格，即不具備建立勞動關(guān)系的條件，勞動合同自然終止；二是勞動者已達(dá)到法定退休年齡而未享受基本養(yǎng)老保險待遇的情況很復(fù)雜；三是用人單位長期和已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡而未享受養(yǎng)老保險待遇人員保持勞動關(guān)系直至勞動者死亡或者用人單位注銷，對用人單位是顯失公平的。
但是，根據(jù)最高人民法院的司法解釋及人民法院的司法觀點(diǎn)，通常以勞動者享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金為判斷勞動者是否為退休人員的標(biāo)準(zhǔn)。
符合上述退休人員條件的，掌握特定技術(shù)、資源、擁有豐富的工作經(jīng)驗(yàn)，能夠滿足企業(yè)用工需求，為企業(yè)降本增效，被企業(yè)聘用的人員，即所謂退休返聘人員。
二、退休返聘用工的風(fēng)險防范
（一）未能準(zhǔn)確掌握判斷“退休人員”的標(biāo)準(zhǔn)，仍與勞動者建立勞動關(guān)系
誠如上述，用人單位在與退休人員建立用工關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)以“退休人員”是否開始享受養(yǎng)老保險待遇為標(biāo)準(zhǔn)，而不能僅僅依據(jù)其是否達(dá)到退休年齡。以防被認(rèn)定為雙方建立的仍屬于勞動關(guān)系。若建立了勞動關(guān)系，仍屬于《勞動法》《勞動合同法》調(diào)整的范疇，遵守依法繳納社會保險、簽訂書面勞動合同等法定強(qiáng)制性義務(wù)。
（二）在工作時間、工作地點(diǎn)內(nèi)因工作原因受到傷害的責(zé)任承擔(dān)
根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，退休返聘人員不再與用人單位之間形成勞動關(guān)系，也無法繼續(xù)繳納工傷保險。但是在工作時間、工作地點(diǎn)內(nèi)因工作原因受到傷害的風(fēng)險并未降低，若發(fā)生傷害，便產(chǎn)生了責(zé)任承擔(dān)問題。用人單位需要按照《民法典》《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。因此，用人單位應(yīng)當(dāng)為退休返聘人員購買人身意外險或雇主責(zé)任險等商業(yè)性保險，降低賠償責(zé)任風(fēng)險。
需要注意的是，用人單位與退休返聘人員約定的發(fā)生傷害由退休返聘人員自行承擔(dān)責(zé)任屬于免責(zé)條款，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效條款。
（三）退休返聘人員的個稅繳納
《國家稅務(wù)總局關(guān)于個人兼職和退休人員再任職取得收入如何計算征收個人所得稅問題的批復(fù)》（國稅函〔2005〕382 號）規(guī)定：“退休人員再任職取得的收入，在減除按個人所得稅法規(guī)定的費(fèi)用扣除標(biāo)準(zhǔn)后，按‘工資、薪金所得’應(yīng)稅項(xiàng)目繳納個人所得稅。”
同時，《國家稅務(wù)總局關(guān)于離退休人員再任職界定問題的批復(fù)》（國稅函〔2006〕526號）對“離退休人員再任職”再次明確界定，認(rèn)為應(yīng)同時符合下列條件：
1.受雇人員與用人單位簽訂一年以上（含一年）勞動合同（協(xié)議），存在長期或連續(xù)的雇用與被雇用關(guān)系；
2.受雇人員因事假、病假、休假等原因不能正常出勤時，仍享受固定或基本工資收入；
3. 受雇人員與單位其他正式職工享受同等福利、社保、培訓(xùn)及其他待遇；
4.受雇人員的職務(wù)晉升、職稱評定等工作由用人單位負(fù)責(zé)組織。
國家稅務(wù)總局界定“離退休人員再任職”的目的是區(qū)分再任職的離退休人員繳納個人所得稅應(yīng)稅項(xiàng)目，即在符合上述條件的，按照“工資、薪金所得”繳納個人所得稅，不符合上述條件的，按照“勞務(wù)報酬所得”繳納個人所得稅。
但根據(jù)現(xiàn)行《個人所得稅法》的規(guī)定，居民取得工資、薪金所得、勞務(wù)報酬所得、稿酬所得、特許權(quán)使用費(fèi)所得，按納稅年度合并計算個人所得稅，再區(qū)分“工資、薪金所得”“勞務(wù)報酬所得”意義不大。
需要注意的是，退休返聘人員有義務(wù)按照規(guī)定繳納個稅，用人單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定代扣代繳個稅，以防發(fā)生行政處罰。
（四）解除合同時，用人單位可以不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金
退休返聘人員與用人單位建立了勞務(wù)關(guān)系，不再適用《勞動法》和《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，用人單位無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂書面的《退休返聘用工協(xié)議》，明確約定退休返聘人員的報酬、權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容。
三、典型案例
張某，女，現(xiàn)年53歲，被某單位聘為護(hù)林員。雙方簽訂書面的《聘用勞務(wù)協(xié)議》后，某單位認(rèn)為張某已達(dá)到法定退休年齡（根據(jù)青海省地方規(guī)定，女性50歲），雙方之間應(yīng)當(dāng)屬于勞務(wù)關(guān)系，未按照勞動關(guān)系為其繳納社會保險。張某不服，訴至法院要求某單位為其繳納社會保險。經(jīng)過一、二審及再審，最終認(rèn)定，張某與某單位之間建立的是勞動關(guān)系，某單位應(yīng)當(dāng)依法為張某繳納社會保險。
典型意義：
人民法院認(rèn)為，《勞動合同法實(shí)施條例》第21條規(guī)定：“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。”根據(jù)青海省的相關(guān)規(guī)定，女性年滿50周歲即達(dá)到退休年齡。但該規(guī)定并非強(qiáng)制性規(guī)定，本案某單位在明知勞動者張某達(dá)到退休年齡后仍與其簽訂勞動合同，本身也具有過錯，如果僅因張某超過退休年齡而認(rèn)定原、被告之間系勞務(wù)合同關(guān)系，在張某無過錯的情況下，其沒有享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金，沒有社會保障托底，仍屬于弱者，顯然不公平，勞動合同也屬于合同，是雙方當(dāng)事人對自己權(quán)利義務(wù)的自治，只要不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其效力。
另有法院認(rèn)為，如勞動者為農(nóng)民，已達(dá)到法定退休年齡且開始享受農(nóng)村居民養(yǎng)老保險金，但仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞動者與單位建立了勞動關(guān)系，原因在于農(nóng)村居民養(yǎng)老保險金為政府補(bǔ)貼，并非法律和司法解釋規(guī)定的養(yǎng)老保險待遇或退休金。
END
作者介紹
王乃龍律師：樹人律師事務(wù)所常法中心主辦律師，甘肅政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士。中共黨員，西寧市律師協(xié)會勞動法專業(yè)委員會委員、西寧市律師協(xié)會法律顧問委員會委員。主攻公司治理、勞動爭議等方面的法律業(yè)務(wù)。代理多起勞動爭議案件，取得較高的勝訴率。先后參與青海省投資集團(tuán)有限公司破產(chǎn)重組項(xiàng)目，青海省水利發(fā)展（集團(tuán)）有限責(zé)任公司經(jīng)營性國有資產(chǎn)集中統(tǒng)一監(jiān)管項(xiàng)目，青海九零六工程勘察設(shè)計院有限責(zé)任公司經(jīng)營性國有資產(chǎn)集中統(tǒng)一監(jiān)管項(xiàng)目等專項(xiàng)法律服務(wù)。
*聲明：本文觀點(diǎn)僅作為交流討論目的，不可視為樹人律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有任何法律問題或需要法律服務(wù)，歡迎與本所聯(lián)系。
樹人律師事務(wù)所成立于2003年5月，系一家一體化運(yùn)營管理的律師事務(wù)所。目前，樹人所已經(jīng)在西寧、北京、成都等地設(shè)有辦公室，業(yè)務(wù)遍及20多個省份，還獲得“全國優(yōu)秀律師事務(wù)所”的榮譽(yù)。
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