青海樹人律師事務所 關于青海省2020年度、2021年度勞動爭議案件的分析報告
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“勞動關系是生產(chǎn)關系的重要組成部分，是最基本、最重要的社會關系之一。勞動關系是否和諧，事關廣大職工和企業(yè)的切身利益，事關經(jīng)濟發(fā)展與社會和諧。”這是中共中央、國務院于2015年3月印發(fā)《關于構建和諧勞動關系的意見》（以下簡稱“意見”）中的重要論述。意見同時也明確指出，“我國正處于經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型時期，勞動關系的主體及其利益訴求越來越多元化，勞動關系矛盾已進入凸顯期和多發(fā)期，勞動爭議案件居高不下，有的地方拖欠農(nóng)民工工資等損害職工利益的現(xiàn)象仍較突出，集體停工和群體性事件時有發(fā)生，構建和諧勞動關系的任務艱巨繁重。”因此，研究人民法院裁判觀點，提升自身專業(yè)性，提高服務客戶能力，化解客戶單位與勞動者之間勞動關系矛盾成為勞動法律師的重要課題。
第一部分 案件基本情況
二、案件數(shù)量整體趨勢
根據(jù)以上，2020年度、2021年度勞動爭議、人事爭議案例數(shù)量呈現(xiàn)下降趨勢。
三、案件受理最為密集的法院
根據(jù)上述，我們可以看到，西寧市城北區(qū)人民法院在2020年度、2021年度2年間受理勞動爭議案件數(shù)量在全省居于首位。玉樹藏族自治州囊謙縣人民法院勞動爭議案件受理居于全省前列。對于囊謙縣人民法院勞動爭議案件受理情況，經(jīng)筆者分析相關裁判文書發(fā)現(xiàn)，以“追索勞動報酬”案由為主，并多為系列案件，當事人之間并未建立受《勞動法》《勞動合同法》所調(diào)整的“勞動關系”，且撤訴較多。四、案由分布情況
根據(jù)上述案由分布情況可知，2020年度及2021年度青海省勞動爭議案件中其他勞動爭議糾紛占比達一半以上，其次為追索勞動報酬的糾紛占比34%，勞動合同糾紛、確認勞動關系糾紛及社會保險糾紛分別各占比2%左右，而經(jīng)濟補償糾紛、競業(yè)限制糾紛及勞務派遣糾紛占比最少，三者共占比0.3%。勞動爭議案件中，勞動者的主張具有復雜性、多元化，即在一個仲裁、訴訟中往往會含有克扣工資、未簽訂書面勞動合同的雙倍工資、未休年休假的工資、解除勞動合同的經(jīng)濟補償金或賠償金在內(nèi)的多種請求，因此，無法將該類糾紛具體劃分為某一具象案由之中。
第二部分 司法觀點集成
一、“確認勞動關系糾紛”的發(fā)生并非具有獨立性
“確認勞動關系糾紛”是勞動合同糾紛案由項下的子案由，經(jīng)過對檢索的15份確認勞動關系糾紛裁判文書分析，勞動者在工作過程中受到傷害或死亡，但勞動者未與用人單位簽訂書面的勞動合同，勞動者及其家屬在認定工傷及追償時存在困難，勞動者及其家屬為確定責任承擔主體而提起確認勞動關系之訴?；蛟谧匪鲃趧訄蟪赀^程中，法院需就雙方是否建立勞動關系進行前提性的認定。
二、確認勞動關系的一般規(guī)則
（一）“用工之日”是確認勞動關系建立時間的唯一標準
《中華人民共和國勞動合同法》第七條規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。”
《中華人民共和國勞動合同法》第十條規(guī)定“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。”
根據(jù)上述規(guī)定，我們可以清晰的看出，書面勞動合同的簽訂并不是用人單位與勞動者是否建立勞動關系的評判標準。書面勞動合同的訂立僅是管理性強制性規(guī)定。同時，對于“用工之日”的判定問題，根據(jù)最高人民法院觀點認為，“用工之日指用人單位決定招用勞動者后，對勞動者的工作進行安排，包括安排勞動者到工作場地了解熟悉日后工作環(huán)境、學習用人單位的規(guī)章制度、安排勞動者進行崗前培訓、直接安排勞動者進入實際的工作狀態(tài)等。”
（二）人民法院審理確認勞動關系糾紛案件的評判標準
1.部門規(guī)章
《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第一條“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。”
2.人民法院評判理由
人民法院在認定勞動者與用人單位之間是否存在勞動關系，往往會存在以下論述：
論述一：“認定勞動關系應當采取綜合認定的方法，即應該根據(jù)勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監(jiān)督，以及是否向勞動者支付報酬等因素認定。”
論述二：“勞動關系是用人單位向勞動者給付勞動報酬，由勞動者提供職業(yè)性勞動所形成的法律關系，兼具財產(chǎn)屬性和人身屬性。一方面，勞動關系是勞動者與用人單位之間以勞動力為對價的財產(chǎn)關系；另一方面，勞動關系也兼具勞動者對用人單位的人身依附關系，這種人身屬性表現(xiàn)在勞動者必須服從用人單位的指示，接受用人單位的管理，服從其工作時間、任務等安排，遵守其規(guī)章制度等。”
論述三：“勞動合同關系的認定不以雙方是否簽訂勞動合同為唯一標準，無書面勞動合同，但同時具備下列情形：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分，即可確認雙方之間有事實勞動關系。”
論述四：“勞動關系是指勞動者與用人單位依法簽訂勞動合同而在勞動者與用人單位之間產(chǎn)生的法律關系。勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領取勞動報酬和受勞動保護。”
對于論述四，筆者認為，如將“勞動關系”解釋為，“勞動者與用人單位依法簽訂勞動合同而在勞動者與用人單位之間產(chǎn)生的法律關系”，實際是表明勞動關系的建立與否應當以依法簽訂勞動合同為標準，其實質(zhì)與《中華人民共和國勞動合同法》第七條規(guī)定的自用工之日起建立勞動關系的規(guī)定形成悖論。
三、特殊情形下勞動關系的確認
（一）特殊法律關系下的勞動關系認定
為更加清楚的表達特殊法律關系情形的勞動關系確認問題，筆者以案例的形式呈現(xiàn)，正如上圖所示，便有以下情形：
情形一，作為發(fā)包方的A公司將某建設項目工程發(fā)包給具有資質(zhì)的B公司，B公司總承包建設項目工程后，將其中部分工程分包給不具有任何資質(zhì)的C公司或者自然人甲，C公司或自然人甲為施工，又雇傭乙提供諸如木工等勞動。乙在提供勞動過程中，受到傷害。乙認為其為B公司工作受到傷害而向人社部門申請認定工傷，人社部門認為乙與B公司之間是否存在勞動關系并不明確，便中止工傷認定程序，乙就是否與B公司之間存在勞動關系而提起了訴訟。
情形二，作為發(fā)包方的A公司將某建設項目工程發(fā)包給具有資質(zhì)的B公司，B公司總承包建設項目工程后，將其中部分工程分包給不具有任何資質(zhì)的C公司或者自然人甲，C公司或自然人甲為施工，雇傭乙提供諸如木工等勞動。乙在提供勞動過程中，受到傷害。乙認為其為B公司工作受到傷害而向人社部門申請認定工傷，人社部門認定乙受傷確系工傷，并出具了認定工傷的決定書，決定書載明的用人單位為B公司。
根據(jù)上述，乙與B公司之間是否存在勞動關系，B公司是否應當承擔工傷保險責任成為焦點問題。
1.部門規(guī)章、司法解釋
根據(jù)勞社部發(fā)〔2005〕12號文件規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。
《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第四項規(guī)定“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……；（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；……”
2.人民法院的評判標準
在上述情形下，人民法院評判勞動者與公司之間是否存在勞動關系，存在以下觀點論述：
論述一：“勞動關系最基本的特征是接受用人單位管理，由用人單位發(fā)放勞動報酬，從事用人單位安排的工作。本案中，原告乙工資由丙（個人）發(fā)放，工作由丙安排，受丙管理，丙不是被告B公司員工，并未履行B公司職務行為，而丙與被告之間單獨簽訂《承攬協(xié)議》。”
論述二：“具備用工主體資格的發(fā)包人將工程發(fā)包給同樣具備主體資格的承包人，則承包人招用的勞動者與承包人之間形成勞動關系，與發(fā)包人不存在勞動關系；如果承包人又將工程層層分包或者轉(zhuǎn)包給不具有用工主體資格的承包人或者實際施工人，該承包人與其招用的勞動者之間不構成勞動關系，而是形成勞務雇傭法律關系，發(fā)包方與勞動者之間不存在勞動法律關系，但發(fā)包人仍負有支付勞動者工資報酬和承擔工傷保險責任的法定義務。實際施工人招用的勞動者請求確認與發(fā)包人之間存在勞動關系的，不予支持。”
筆者認為，確認勞動關系是否是工傷認定的前提，應當做到具體問題具體分析。因工傷認定結(jié)果將會對單位產(chǎn)生必然的不利后果，因此，在一般情況下，工傷認定應當以確認勞動關系為前提，確保工傷認定結(jié)果的正確性、權威性。但對于建工等特殊領域而言，確認受傷者與發(fā)包人或承包人之間是否具有勞動關系并非工傷認定的關鍵標準。根據(jù)最高人民法院的司法解釋以及勞社部發(fā)〔2005〕12號文件的規(guī)定，發(fā)包人或承包人將工程違法發(fā)包或分包或轉(zhuǎn)包給不具有資質(zhì)的單位或個人，為保護提供勞務的工人合法權益得到及時保障，發(fā)包人或承包人均應成為工傷保險責任承擔主體。
（二）達到法定退休年齡但未開始享受養(yǎng)老保險待遇情形下的勞動關系認定
司法實踐中，我們普遍認為，達到法定退休年齡且開始享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者，被用人單位在返聘后所簽訂的合同認定為勞務合同。但對于達到法定退休年齡但未開始享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者而言，是否建立勞動關系，各地認定不一。
《勞動合同法》第四十四條第二項規(guī)定：“勞動者開始享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。”
《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”
按照上述規(guī)定，出現(xiàn)兩種裁判觀點：
裁判觀點一：勞動合同終止的條件不僅要求勞動者達到法定退休年齡，同時勞動者應當開始享受養(yǎng)老保險待遇。同時符合上述條件的，所簽訂的用工協(xié)議應當被認定為勞務合同。
裁判觀點二：勞動合同終止的條件僅要求勞動者達到法定退休年齡，并不要求勞動者是否已經(jīng)開始享受養(yǎng)老保險待遇。
根據(jù)青海省部分法院觀點，《勞動合同法實施條例》作為行政法規(guī)，對勞動合同終止條件的規(guī)定并非強制性規(guī)定，若僅以此認定勞動者與用人單位簽訂的合同為勞務合同，在勞動者無任何過錯的情況下，對勞動者而言是不公平的，因此應當按照勞動合同予以認定。
筆者傾向于裁判觀點二，原因在于勞動者達到法定退休年齡但未能享受養(yǎng)老保險待遇的因素很多。諸如勞動者養(yǎng)老保險繳納在達到法定退休年齡時無法累計繳納15年，勞動者與用人單位建立勞動關系后，用人單位按照《社會保險法》等相關規(guī)定為勞動者依法繳納社會保險，但因建立勞動關系時間較短，無法在勞動者達到法定退休年齡時使得勞動者養(yǎng)老保險累計繳納15年。在用人單位無過錯的前提下，若不認定雙方勞動合同自勞動者達到法定退休年齡之日自然終止，用人單位將面臨許多潛在勞動用工風險，用人單位勢必將進一步嚴格招聘條件，不利于為年齡較大勞動者提供就業(yè)機會。
第二章 勞動合同的簽訂
簽訂書面勞動合同的法定性
（一）法律規(guī)定
《勞動合同法》第十條第一、二款規(guī)定，“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。”
（二）未簽訂書面勞動合同的懲罰措施
1.用人單位的責任
用人單位自用工之日起一個月內(nèi)未與勞動者簽署勞動合同的，應當按月承擔雙倍工資，并補訂立書面勞動合同。用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者簽署書面勞動合同的，應當承擔11個月的雙倍工資，并視為簽訂無固定期限勞動合同，且立即補訂立書面勞動合同。
2.勞動者的責任
自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位通知，勞動者不與用人單位簽署書面勞動合同的，應當書面終止與勞動者的勞動關系，并不支付經(jīng)濟補償金。用人單位自用工之日起滿一個月不滿一年未與勞動者簽署勞動合同，勞動者不與用人單位簽署勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并支付經(jīng)濟補償金。
雙倍工資的仲裁時效適用
裁判觀點：雙倍工資差額部分不屬于勞動報酬，應屬于用人單位未履行法定義務而受到的懲罰，其仲裁時效起算點應當適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款之規(guī)定，即“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算”。
第三章 勞動合同的履行、變更
一、勞動合同履行與變更的區(qū)分
勞動合同的履行與變更看似容易區(qū)分，但在司法實踐中，仍然存在界定不明的情形。
根據(jù)《勞動合同法》第二十九條規(guī)定，“用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。”勞動合同的履行是勞動合同當事人享有勞動合同約定的權利和履行勞動合同約定的義務，實現(xiàn)勞動過程的法律行為。
《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應當采用書面形式。”勞動合同的變更是勞動合同當事人修改和調(diào)整勞動合同權利義務內(nèi)容的法律行為。要求用人單位與勞動者協(xié)商一致，并采取書面形式。
（一）勞動合同中明確約定的崗位有兩個，用人單位在約定兩個崗位中調(diào)整，是勞動合同履行還是勞動合同的變更？
筆者代理的某用人單位的勞動爭議案件，用人單位與勞動者約定了A、B兩個崗位。同時明確載明，用人單位可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營實際在A、B兩個崗位之間調(diào)整，勞動者也承諾履行上述兩個崗位，根據(jù)崗位不同，相應薪酬也隨之變動。
用人單位按照勞動合同約定，向勞動者下發(fā)崗位變動通知后，勞動者認為未經(jīng)與其協(xié)商一致，變動勞動合同，應當屬于違法，不同意變動，并申請勞動仲裁。
據(jù)此，用人單位將崗位從A變更為B，是履行勞動合同約定還是勞動合同變更便成為焦點問題。筆者認為，用人單位與勞動者在勞動合同中約定了兩個明確的崗位，且不屬于概括授權的約定，勞動者在簽訂勞動合同時對此并無異議，并且用人單位調(diào)整只要在合理范圍內(nèi)，對勞動者變更崗位應當認定為是勞動合同的履行，而非勞動合同的變更，無需用人單位與勞動者再行協(xié)商一致。
（二）簽訂勞動合同時，約定了A崗位，經(jīng)過N年崗位晉升為B崗位，屬于勞動合同變更還是勞動合同履行？
最高人民法院的觀點認為，勞動合同“變更”與勞動合同“履行”的界限在于是否符合“客觀可預期”原則和“合理性判斷”原則。“客觀可預期”原則是指勞動合同訂立時，其具體權利義務關系是事先能具體預期和理解的。勞動合同發(fā)生變更，也即是勞動合同的內(nèi)容即具體權利義務關系的變更。如果此種權利義務的變更是訂立勞動合同時即被客觀可以預期的，那么以后按照這種約定去做預期范圍內(nèi)的調(diào)整僅涉及勞動合同的“履行”。“合理性判斷”原則是指勞動合同訂立以后，在履行其約定的具體權利義務過程中，應當符合正當和合理原則，否則這種具體“履行”將變成實際上的內(nèi)容“變更”，要完成基于另外一個意思表示的合意才能達成。“客觀可預期”原則是形式要件，“合理性判斷”原則是實質(zhì)要件，兩者共同構成了對“變更”還是“履行”的判斷基礎。
二、勞動合同的變更應當以“協(xié)商一致、書面變更”為原則，以“口頭變更”為例外
根據(jù)《勞動合同法》第三十五條強制性規(guī)定，用人單位變更勞動合同約定內(nèi)容，應當與勞動者協(xié)商一致、并通過書面形式進行變更。
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定，“用人單位與勞動者協(xié)商一致變更勞動合同，雖未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)且不違背公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。”
原《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（四）》第十一條：“變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。”
在司法實踐中，往往用人單位與勞動者變更勞動合同時，未能按照《勞動合同法》的規(guī)定，通過協(xié)商一致，以書面形式變更勞動合同。因此，最高人民法院出臺了口頭變更勞動合同情形的處理方式。如以下案例：
青海省部分法院觀點認為，用人單位與勞動者就勞動合同的變更雖未采用書面形式約定，但雙方就已經(jīng)變更后的內(nèi)容實質(zhì)已履行超過一個月，應當視為勞動合同的變更。但根據(jù)最高人民法院新修訂的司法解釋，特別強調(diào)了“協(xié)商一致”，即不能單純的以是否已履行超過一個月作為判斷標準。
三、用人單位合理調(diào)整合同的尺度問題（一）用人單位合理調(diào)整崗位的尺度
某中級人民法院裁判觀點認為，用人單位具有用工管理自主權，可以根據(jù)客觀需要，對其內(nèi)部的崗位設置及崗位職能作出調(diào)整，以達到優(yōu)化配置及科學管理之目的，但在調(diào)整崗位時應當同時兼顧勞動者的勞動權益保護，并對其調(diào)崗行為是否具有合理性充分舉證證明。在判斷崗位調(diào)整是否合法的問題上需要把握一點，即崗位調(diào)整是否改變了勞動者訂立勞動合同的目的。
（二）用人單位合理調(diào)整工作地點的尺度
最高人民法院觀點認為，變更工作地點也應屬于變更勞動合同內(nèi)容，用人單位應當與勞動者進行平等協(xié)商，但此種協(xié)商的過程并非都需要雙方之間簽訂補充協(xié)議，常見的就是勞動者認可用人單位變更工作地點而去新的工作地點工作。從用人單位行使指示權的角度來看，用人單位應當有權單方變更勞動者的工作地點，但應當限制在一定的合理范圍內(nèi)。對上述“合理限度”的界定，可從對勞動合同目的進行“人本化”考量作為基本出發(fā)點，兼顧用人單位經(jīng)營需要與勞動者提供勞動的便利性兩方面因素。
第四章 休息休假
一、帶薪年休假問題
人民法院在裁判這類案件時，首先會考察勞動者是否符合享受帶薪年體假的條件，這一條件具體規(guī)定在《職工帶薪年休假條例》第2條，即“機關團體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假”。對于年休假天數(shù)的計算，《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第4條規(guī)定：“年休假天數(shù)根據(jù)職工累計工作時間確定。職工在同一或者不同用人單位工作期間，以及依照法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定視同工作期間，應當計為累計工作時間。”
司法實踐中有關帶薪年休假的爭議一般集中于勞動者是否真正享受了年休假的認定，以及勞動者請求用人單位支付應休未休年休假工資報酬?！堵毠侥晷菁贄l例》第5條第1款規(guī)定：“單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。”可見，安排年休假是用人單位的法定義務。用人單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經(jīng)職工本人同意，可以不安排職工休年休假。對職工應休未休的年休假天數(shù)，用人單位應當按照該職工日工資收人的300%支付年休假工資報酬。對于自愿不休年休假的勞動者，《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第10條第2款進一步規(guī)定：“用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收人。”因此，即使勞動者未提出年休假申請，用人單位也應當主動安排勞動者年休假。只有在勞動者書面提出不休年休假的情況下，才可以視為勞動者放棄帶薪年休假，同時未休年休假的勞動者有權請求用人單位支付應休未休年休假期間的工資報酬。
二、年休假報酬時效問題
人力資源和社會保障部認為，未休年休假工資報酬屬于勞動報酬，適用特殊申請仲裁時效規(guī)定，即自勞動關系終止之日起算，更好保障勞動者維護帶薪休假權利。
第五章 解除或終止勞動合同
一、勞動者、用人單位可解除/終止勞動合同及不得解除/終止勞動合同的情形
（一）勞動者、用人單位可解除/終止勞動合同的情形
（二）勞動者、用人單位不得解除/終止勞動合同的情形
二、用人單位與勞動者就勞動合同內(nèi)容變更問題未協(xié)商一致，用人單位以此解除勞動合同構成違法解除勞動合同
裁判觀點認為，勞動者不同意改變原有勞動合同主體及崗位，同時也與用人單位解除勞動合同關系未協(xié)商一致，案涉勞動關系亦不存在《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規(guī)定的可以解除勞動合同的情形。因此，用人單位單方解除勞動合同的行為屬于違法解除。
三、經(jīng)濟補償金和經(jīng)濟賠償金的區(qū)別
司法實踐中，勞動者存在同時主張經(jīng)濟補償金和經(jīng)濟賠償金的情形。裁判觀點認為，經(jīng)濟補償金是用人單位與勞動者解除或終止勞動合同時，在符合《勞動合同法》第四十六條規(guī)定的情形下，按照第四十七條的規(guī)定支付的金額。經(jīng)濟賠償金是用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位依照《勞動合同法》第八十七條規(guī)定支付的金額。
因經(jīng)濟補償金和經(jīng)濟賠償金適用情形不同，因此，《勞動合同法實施條例》第二十五條規(guī)定，“用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。”
四、關于“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”的認定
“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”是用人單位單方解除與勞動者之間勞動合同的法定情形。但法律、法規(guī)對于勞動者違反用人單位規(guī)章制度的“嚴重程度”并未明確的規(guī)定。由此，在司法實踐中，給予了法院裁判案件的較大自由裁量權。
最高人民法院裁判觀點認為，用人單位以嚴重違反用人單位規(guī)章制度為由解除與勞動者的勞動合同是否合法，不能單純依據(jù)規(guī)章制度對該行為是否達到嚴重程度的認定，而應綜合考量用人單位解除與勞動者勞動合同所依據(jù)的規(guī)章制度制定程序、規(guī)定內(nèi)容是否違反現(xiàn)行法律法規(guī)、政策、司法解釋和雙方簽訂的勞動合同約定。
最高人民法院某法官在其著述中闡明，違反規(guī)章制度的嚴重程度，應當根據(jù)不同行業(yè)、不同工作的特點，以及違紀行為對工作產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的危害性綜合判斷。
五、用人單位規(guī)章制度的程序合法性要求
（一）程序合法性要求
《勞動合同法》第四條規(guī)定，“用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。”
（二）未履行民主程序的規(guī)章制度效力問題
裁判觀點一：《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位制定規(guī)章制度必須通過民主程序，依據(jù)未經(jīng)過民主程序的規(guī)章制度解除勞動者的勞動合同，屬于違法解除。該觀點旨在說明，用人單位的規(guī)章制度未通過民主程序，應當一律認定為無效。
裁判觀點二：用人單位的規(guī)章制度雖未按照《勞動合同法》第四條規(guī)定履行民主程序，但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)等規(guī)定，不違反公序良俗，不存在明顯不合理的情形，并且已經(jīng)向勞動者告知或公示，該規(guī)章制度應當認定為有效，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)，也可以作為人民法院的裁判依據(jù)。
第六章 社會保險
一、勞動者主張用人單位補繳社會保險不屬于人民法院受案范圍
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第（五）項規(guī)定，“......；勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失發(fā)生的糾紛；......”
部分法院認為，根據(jù)上述法律規(guī)定，勞動者的訴求系社會保險及公積金的征收與繳納，屬于行政管理的范疇，不屬于人民法院受理范圍。
二、“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失發(fā)生的糾紛”中的“賠償損失”的確定
裁判觀點一：勞動者已經(jīng)自行墊付應當由用人單位繳納社會保險部分金額的，應當予以支持。
裁判觀點二：勞動者雖未提供證據(jù)證明其存在墊付行為，但可根據(jù)社保機構核算比例，按照勞動者的工資標準，測算用人單位應當承擔部分的金額予以支持。
三、用人單位按月向勞動者發(fā)放社保補貼，勞動者主張未繳納社會保險損失不應被支持
某裁判觀點認為，“某公司未給趙某某辦理社會保險手續(xù)是因其自2015年入職某公司工作之前就已于2010年自己繳納了城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險。趙某某入職某公司后，該公司每月給趙某某發(fā)放700元的社保補貼，截止2019年11月趙某某離開某公司時，趙某某對某公司每月給其發(fā)放社保補貼是非常清楚。由于趙某某自己已交納城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險，城鎮(zhèn)職工社會保險就再不能繳納。而且，參加城鎮(zhèn)職工社會保險，需由用人單位和職工共同繳納社保費。趙某某清楚的知道某公司每月將社保補貼已發(fā)放至其工資中，而沒有給其繳納城鎮(zhèn)職工社會保險費，也清楚的知道自己沒有繳納城鎮(zhèn)職工社會保險費。所以對自己不繳納城鎮(zhèn)職工社會保險費可能帶來的后果也應該清楚。在本案中，趙某某主張的損失數(shù)額131804元缺乏依據(jù)，對其主張由某公司賠償未給其辦理社會保險手續(xù)損失131804元的上訴請求不能成立，本院不予支持。”
上述司法裁判觀點集成，是我們團隊在服務客戶過程中遇到的熱點、難點、重點問題所整理。由于勞動爭議案件本身的復雜性、所遇問題的不確定性以及專業(yè)能力有限，致使無法歸納有關勞動爭議案件的全部裁判觀點，報告不盡完善和疏忽之處在所難免，歡迎指正。
王乃龍律師：樹人所西寧常法中心主辦律師。中共黨員，西寧市律師協(xié)會勞動法專業(yè)委員會委員、西寧市律師協(xié)會法律顧問委員會委員。 主攻公司治理、勞動爭議等方面的法律業(yè)務。代理多起勞動爭議案件，取得較高的勝訴率。正在為青海國投置業(yè)有限公司、招商物產(chǎn)（青海）有限公司、青海泰陽房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、青海夏都百貨股份有限公司等多家企業(yè)提供常年法律服務。先后參與青海省投資集團有限公司破產(chǎn)重組項目，青海省水利發(fā)展（集團）有限責任公司經(jīng)營性國有資產(chǎn)集中統(tǒng)一監(jiān)管項目，青海九零六工程勘察設計院有限責任公司經(jīng)營性國有資產(chǎn)集中統(tǒng)一監(jiān)管項目等專項法律服務。
張翼律師：九三學社社員，青海樹人律師事務所西寧常法中心律師。加入樹人律師事務所后，致力于企業(yè)合法合規(guī)、風險規(guī)避、勞動關系、企業(yè)知識產(chǎn)權等法律業(yè)務。先后為青海生物產(chǎn)業(yè)園物業(yè)管理有限公司、招商物產(chǎn)（青海）有限公司、青海夏都百貨有限公司、青海天露乳業(yè)有限公司、青海鹽湖國際貿(mào)易有限公司、青海甘河工業(yè)園開發(fā)建設有限公司等多家企業(yè)提供常年法律服務。
樹人所西寧常法中心助理律師，致力于勞動爭議、公司治理、企業(yè)合法合規(guī)、風險規(guī)避等法律業(yè)務；正在為青海夏都百貨股份有限公司、招商物產(chǎn)（青海）有限公司、青海金訶藏藥集團有限公司、青海天露乳業(yè)有限責任公司、青海珠峰冬蟲夏草原料有限公司、青海泰陽房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、西寧湟水實業(yè)有限公司等多家企業(yè)提供常年法律服務。
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