引言
發(fā)包人與承包人簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定合同價款為固定總價，在工程施工過程中，承包人發(fā)現(xiàn)實(shí)際施工工程量與工程量清單不一致，即工程量清單存在缺項(xiàng)、漏項(xiàng)時，工程價款能否進(jìn)行調(diào)整？本文將對此問題進(jìn)行簡要分析，旨在為讀者提供一種解決路徑。
一、概念引入
根據(jù)《2013版清單計價規(guī)范》2.0.12的規(guī)定，總價合同是發(fā)承包雙方約定以施工圖及其預(yù)算和有關(guān)條件進(jìn)行合同價款計算、調(diào)整和確認(rèn)的建設(shè)工程施工合同。該總價合同以圖紙和相關(guān)說明、規(guī)范為依據(jù)，由承包人與發(fā)包人協(xié)商確定。
總價合同按其是否可以調(diào)整又可以分為固定總價合同和可調(diào)總價合同。其中，固定總價也稱作“總價包干”，是指合同當(dāng)事人約定以施工圖、已標(biāo)價工程量清單，或預(yù)算書及有關(guān)條件進(jìn)行合同價格計算、調(diào)整和確認(rèn)的價格，在約定的范圍內(nèi)總價不作調(diào)整。當(dāng)事人約定以固定總價方式結(jié)算工程價款的合同，即為固定總價合同。
二、法律規(guī)定
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十八條規(guī)定，“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，人民法院不予支持。”
《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》指出：既然承包人與發(fā)包人雙方通過合同約定了工程價款的確定形式為固定價格，表明雙方對建設(shè)工程施工的風(fēng)險是有預(yù)知的……如果一方當(dāng)事人提出對工程造價進(jìn)行鑒定的申請，按照工程造價進(jìn)行結(jié)算的，不管是基于什么樣的理由，都不應(yīng)予以支持。對于因設(shè)計變更原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額發(fā)生變化的，根據(jù)公平原則對增減部分按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計算工程款。
根據(jù)上述司法解釋及理解與適用，可知對于固定總價合同的價款確認(rèn)十分嚴(yán)格，僅在設(shè)計變更時能對變更部分進(jìn)行調(diào)整。那么，在其他情形下，固定總價合同的工程價款是否一律不予變更，這個問題值得分析。本文主要探討其中的一種情形，即固定總價合同的工程量清單存在缺項(xiàng)、漏項(xiàng)時，工程價款能否進(jìn)行調(diào)整。
三、司法實(shí)踐
通過檢索，筆者發(fā)現(xiàn)在司法實(shí)踐中，對于固定總價合同工程量清單缺、漏項(xiàng)進(jìn)行鑒定，并根據(jù)實(shí)際工程量進(jìn)行結(jié)算，存在諸多司法裁判予以支撐，現(xiàn)選取其中四例進(jìn)行分享。
案例一：最高人民法院（2019）最高法民終379號
裁判要旨：案涉合同系固定總價合同，但案涉合同價款并非完全不可調(diào)整。綜合考慮，案涉工程已驗(yàn)收合格并實(shí)際交付銀泰公司使用，金義祥就工程量清單與圖紙差額部分已實(shí)際付出成本與勞動，銀泰公司作為案涉工程的實(shí)際使用者與收益方，依公平原則，應(yīng)就大部分款項(xiàng)承擔(dān)支付義務(wù)。故本院對一審法院酌定已完工部分差額中的80%，屬銀泰公司應(yīng)當(dāng)支付工程款的處理意見，予以認(rèn)可。
案例二：貴州省高級人民法院（2020）黔民終102號
裁判要旨：按照《工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2008）第3.1.2條規(guī)定，如果產(chǎn)生未在工程量清單中出現(xiàn)的情況，屬工程量清單的準(zhǔn)確性和完整性存在瑕疵，責(zé)任在招標(biāo)人而不在投標(biāo)人，對這部分工程進(jìn)行量價計算是合情合理的。根據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2008）第3.1.2條和第4.5.3條，對于工程量清單中出現(xiàn)漏項(xiàng)、工程量計算偏差，以及工程變更引起工程量的增減，應(yīng)按承包人在履行合同義務(wù)過程中實(shí)際完成的工程量計算。”
上訴人利用其作為發(fā)包人和招標(biāo)人的優(yōu)勢地位，將工程量清單編制不能或失誤可能造成的己方損失風(fēng)險，通過第18條這種泛泛不明確的條款，轉(zhuǎn)嫁給了投標(biāo)人。另外，在實(shí)際施工過程中，對招標(biāo)圖紙進(jìn)行了若干變更，按照施工圖紙進(jìn)行施工，雙方當(dāng)事人也已經(jīng)通過工程清單支付表，對變更部分進(jìn)行了確認(rèn)，高速公司也給付了工程進(jìn)度款，高速公司在工程進(jìn)行過程中不對此表示異議，而是在整個工程結(jié)束后，再按照招標(biāo)圖來計算“附屬義務(wù)”的工程量，要求扣減，上述做法有違誠實(shí)信用原則。
案例三：河南省高級人民法院（2017）豫民申3436號
裁判要旨：招標(biāo)文件中約定“如投標(biāo)人未核對工程量清單或未對工程量清單提出異議，中標(biāo)后招標(biāo)人對工程量清單漏項(xiàng)所增加的合同價款不予調(diào)整，以及合同中約定對于工程量漏項(xiàng)及其他方面錯誤，不得調(diào)增造價”，但該約定免除了工程量清單招標(biāo)中招標(biāo)人應(yīng)提供準(zhǔn)確及完整工程量清單的義務(wù)，二審判決認(rèn)定涉案工程最終工程量以實(shí)際完成的工程量計算，并對焦作工商局經(jīng)檢支隊(duì)的上訴理由不予支持并無不當(dāng)。
案例四：江蘇省高級人民法院（2016）蘇民終1151號
裁判要旨：《中華人民共和國建筑法》第十八條規(guī)定，建筑工程造價應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。本案工程采用工程量清單計價方式通過招投標(biāo)簽訂合同作為計算工程造價的依據(jù)，《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》系國家建設(shè)主管部門對工程量清單計價方式的規(guī)范文件，根據(jù)其中強(qiáng)制性條文第3.1.2條規(guī)定，采用工程量清單方式招標(biāo)，工程量清單必須作為招標(biāo)文件的組成部分，其準(zhǔn)確性和完整性由招標(biāo)人負(fù)責(zé)。本案建設(shè)工程施工合同第23.2條C款條款約定如工程量清單存在漏項(xiàng)、錯誤、特征及工作內(nèi)容描述不準(zhǔn)確則由××承擔(dān)不利后果的約定與該強(qiáng)制性條款相沖突，故不應(yīng)作為雙方的結(jié)算依據(jù)，一審鑒定機(jī)構(gòu)對上述因工程量清單漏項(xiàng)、錯誤及描述不準(zhǔn)確引發(fā)的爭議按照實(shí)際發(fā)生情況進(jìn)行調(diào)整的處理方式符合工程量清單計價規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)定。
四、案例評析
根據(jù)上述四個案例可知，在司法實(shí)踐中對于“固定總價合同工程量清單存在缺項(xiàng)、漏項(xiàng)”的情形，會基于以下三方面的考量據(jù)實(shí)結(jié)算工程價款。
第一，根據(jù)民法的公平原則，考慮到承包人就工程量清單缺項(xiàng)、漏項(xiàng)部分，確實(shí)實(shí)際付出了成本與勞動，發(fā)包人也實(shí)際使用并收益，裁判者會從平衡發(fā)包人與承包人利益的角度出發(fā)，結(jié)合鑒定意見及雙方過錯，酌定支持工程量清單缺項(xiàng)、漏項(xiàng)的部分工程價款。
第二，根據(jù)民法的誠實(shí)信用原則，裁判者認(rèn)為對于施工過程中的圖紙變更部分，若發(fā)包人在工程施工過程中不對此表示異議，而是在整個工程結(jié)束后，再按照招標(biāo)圖來計算工程量，有違誠實(shí)信用原則。
第三，招標(biāo)人對工程量清單的準(zhǔn)確性、完整性負(fù)有法定義務(wù)，固定總價合同的簽訂及履行過程中，發(fā)包人提供招標(biāo)工程量清單，并且對招標(biāo)工程量清單的準(zhǔn)確性及完整性負(fù)責(zé)，此項(xiàng)發(fā)包人義務(wù)系強(qiáng)制性規(guī)定。但實(shí)踐中，發(fā)包人往往會忽視其法定義務(wù)，認(rèn)為承包人在進(jìn)行投標(biāo)報價時就應(yīng)當(dāng)對圖紙及工程量進(jìn)行審慎審查，并據(jù)此進(jìn)行投標(biāo)報價，發(fā)包人對工程量的錯誤概不負(fù)責(zé)，實(shí)際上，此種做法違反了《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》中的強(qiáng)制性規(guī)定。
五、結(jié)語
綜上所述，建設(shè)工程施工合同中約定固定總價并不意味著工程價款一律不得調(diào)整，即便是固定總價，合同也會約定風(fēng)險范圍，在風(fēng)險范圍之外的價款是可以根據(jù)實(shí)際情況酌情予以調(diào)整的。在既定的思維模式中，大家會認(rèn)為約定固定總價即為包死，對于工程量清單缺漏項(xiàng)以及其他因市場原因造成的風(fēng)險，在合同簽訂之后即轉(zhuǎn)移至承包人，但忽略了工程量清單的準(zhǔn)確、完整系發(fā)包人的法定義務(wù)。故，在招投標(biāo)過程中，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)審慎確定施工圖紙及對應(yīng)的工程量清單；在簽訂合同時，發(fā)包人與承包人如采取固定總價，也應(yīng)對風(fēng)險范圍進(jìn)行明確。
