引言
為規(guī)范建筑市場秩序，維護(hù)建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、工商總局借鑒國際上廣泛使用的FIDIC土木工程施工合同，制定了《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）。而發(fā)承包方在實際參照使用過程中，更多的是直接使用，未注重合同的重要性，在合同簽訂過程中亦未經(jīng)過仔細(xì)斟酌與審查，導(dǎo)致后續(xù)發(fā)生糾紛后存在很多舉證困難等問題等發(fā)生。本文將從《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）中各方容易忽略的六個方面，分析存在的問題及對策。
一、合同主體
《建設(shè)工程施工合同》中的合同主體，即發(fā)包方、承包方，發(fā)包方是指具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價款能力的當(dāng)事人及其合法繼承人，可以是法人，也可以是自然人或非法人的其他組織必須具有法人資格或為具備完全民事行為能力的自然人，承包方必須是具備建設(shè)工程施工資質(zhì)證書的企業(yè)法人。
存在問題
一般情況下企業(yè)簽訂《建設(shè)工程施工合同》往往容易忽略發(fā)包方和承包方的資質(zhì)審查，出現(xiàn)導(dǎo)致合同無效、訴訟無門等情形的發(fā)生。合同主體是確定合同雙方并主張權(quán)利和義務(wù)的基礎(chǔ)。如果連主體都無法確定，將為當(dāng)事人主張權(quán)利留下難以克服的障礙，同時，值得注意的是，現(xiàn)實中也有人利用虛假公司，虛假項目進(jìn)行詐騙，損失往往都無法彌補(bǔ)。
應(yīng)對對策
第一，審查身份。審查對方的經(jīng)營主體資格是否合法，是否真實存在。另外，作為發(fā)包方的單位名稱或個人姓名，應(yīng)完整準(zhǔn)確地寫明，發(fā)承包方的名稱，不應(yīng)簡稱。需要注意的是，合同的簽約主體不能是發(fā)包方的工程項目部。例如下圖所示：
第二，審查履約能力。
（1）審查對方現(xiàn)有的、實際的、真正的經(jīng)營情況。
（2）簽訂合同之前，審查施工合同對方當(dāng)事人是否取得了建筑法律或行政法規(guī)要求的資質(zhì)，是否具備相應(yīng)的工程造價所要求的施工企業(yè)法人資質(zhì)等級。審查時主要看其是否持有國家工商行政管理機(jī)關(guān)核發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是否持有建設(shè)行政主管機(jī)關(guān)頒發(fā)的資質(zhì)證書，對于不具備相應(yīng)資質(zhì)、資格的施工企業(yè)應(yīng)該拒絕，以免合同無效，造成經(jīng)濟(jì)損失。切不可因為信任對方而忽視細(xì)節(jié)，將自己陷入風(fēng)險，而求助無門。
第三，代理人要有代理權(quán)限。
（1）在與企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)或職能部門（如項目部）簽合同時，必須得到企業(yè)法人的書面授權(quán)委托書，可以在其營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍之內(nèi)與其簽訂合同。
（2）分公司一般有營業(yè)執(zhí)照，其經(jīng)營范圍在總公司經(jīng)營范圍之內(nèi)，但無總公司相關(guān)資質(zhì)，需要總公司授權(quán)書方能簽訂合同。
（3）職能部門（如項目部），有授權(quán)書也能簽合同，甲方名稱可以寫上職能部門的名稱。
二、工程概況
本條規(guī)定主要包括：工程名稱、工程地點、工程內(nèi)容、工程立項批準(zhǔn)文號、資金來源等，主要是為確定合同所指的對象，工程的基本情況。
存在問題
如果不認(rèn)真填寫，出現(xiàn)錯誤或發(fā)生爭議時，將極費周折。工程內(nèi)容一項在實踐中，一般也填寫得十分簡單，如：土建、樁基等。但實際上有時難免有疏漏，如：廠房施工項目，往往有配套的道路、水渠、綠化等，這些項目通常由承包商附帶一起施工，費用記在合同價款內(nèi)。如果只簡單填寫“某廠房土建”，那么這些配套設(shè)施，承包商完全可以理直氣壯地要求另外支付工程款。
應(yīng)對對策
仔細(xì)填寫工程名稱等，名稱要與項目審批時的名稱一致；工程范圍應(yīng)根據(jù)招標(biāo)文件或施工圖紙確定的承包范圍填寫。工程范圍應(yīng)當(dāng)填寫具體，例如填寫包括哪些標(biāo)段，是否包括綠化種植、景觀小品、水景及水處理系統(tǒng)、路燈工程等，避免工程遺漏或者應(yīng)包括在建設(shè)項目內(nèi)的工程，在結(jié)算時出現(xiàn)爭議。
三、合同工期
合同工期指建設(shè)一個項目或一個單項工程從正式開工到全部建成投產(chǎn)時所經(jīng)歷的時間。建設(shè)工期的計算，一般以建設(shè)項目或者單項工程的建設(shè)投產(chǎn)年月減去開工年月所得的時間期間。
存在問題
日期是衡量雙方是否履約的重要依據(jù)。也是索賠和確定違約金的最主要依據(jù)。日期的確定要求雙方必須對工程有必要的了解，同時承包方應(yīng)對自己的施工組織能力有充分的把握，否則如不能按期履行，將承擔(dān)違約責(zé)任。業(yè)主如果不能在開工日期前完成必要的場地清理等工作，導(dǎo)致施工方窩工，也要承擔(dān)違約責(zé)任。但是，很多的合同在約定合同工期時，僅寫“寫成半年內(nèi)或幾個月內(nèi)完成，或從什么事項完成之日起幾日內(nèi)完成，或未約定明確起算時間、未保留相關(guān)文件證明”，如此極其容易發(fā)生爭議，最后竣工日期不易確定，主張違約責(zé)任時亦無法確定準(zhǔn)確時間，耗費更長的時間、精力等去確定工程日期。
應(yīng)對對策
合同雙方都應(yīng)對工程項目詳細(xì)了解，認(rèn)真衡量，避免不必要的損失。合同工期應(yīng)填寫總?cè)諝v天數(shù)，如合同工期為180天，不應(yīng)寫為6個月或半年，或明確從哪年哪月哪日至哪年哪月哪日，如有前提條件也可約定為前期工作完成后多少日內(nèi)完成，但此時必須在前期工作完成后，書面通知另一方，以確定工程起算時間。另外，項目開工日期的明確對工期的認(rèn)定具有重要意義，一般標(biāo)明：開工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方或監(jiān)理出具的開工通知日期為準(zhǔn)；實際開工日期與約定日期不一致時，以實際開工日期為準(zhǔn)（開工令等證實）；施工許可證日期和實際施工日期不一致時，以施工許可證日期為準(zhǔn)。
四、簽約合同價與合同價格形式
本條款主要是對工程價款、價格形式的約定。合同價款規(guī)定雖然只有一個數(shù)字，但要考慮到許多因素，如：是固定總價還是固定單價，是按工程量計價還是按審價等等。
存在問題
由于建筑工程本身的復(fù)雜性和不確定性，很少有工程是按合同價款最終結(jié)算的（固定總價除外）。另外由于，許多業(yè)主利用優(yōu)勢地位壓低工程造價，承包方為了拿到工程往往會先簽合同，再利用簽證多拿工程款，這樣就造成協(xié)議書中的合同價款形同空文。有時雙方會簽訂黑白合同，價款約定不一，但只有白合同才具有法律效力。
應(yīng)對對策
（1）審查是否明確合同價款的性質(zhì)是暫定價、可調(diào)價、固定單價還是固定總價。
（2）審查價款的調(diào)整條件和方法；價款調(diào)整的依據(jù)；固定總價時的包干范圍和風(fēng)險包干系數(shù)；固定單價時的工程量調(diào)整依據(jù)、計量方法及適用單價；墊資合同墊資款回收的安全性。
（3）審查工程造價是否合法，是否公平合理，有無明顯偏高或不合法之處。
（4）合同中必須對價款調(diào)整的范圍、程序、計算依據(jù)和設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證、材料價格的審批、確認(rèn)做出明確規(guī)定。
（5）對于總價包干合同（固定價格合同），合同價款應(yīng)填寫雙方確定的合同金額；對于招標(biāo)工程，合同價款就是被發(fā)包方接受的承包方的投標(biāo)報價；對于投標(biāo)時工程量不能確定，約定今后按實結(jié)算的合同，在填寫金額后可注明（暫定總價，工程完工時按實結(jié)算）；
本示范文本的合同價款支付用人民幣表示，當(dāng)然，雙方也可以約定用外幣表示合同價款。另外，需要注意的是，合同價款應(yīng)同時填寫大小寫，數(shù)字填寫應(yīng)準(zhǔn)確無誤。
五、組成合同的文件
該規(guī)定突破了一般人認(rèn)為只有正規(guī)的書面合同正文才是合同的思維定勢。對于初次簽訂該合同的當(dāng)事人有些不適應(yīng)。但這種做法卻是國際慣例，也符合市場發(fā)展趨勢，維護(hù)交易的持續(xù)性和穩(wěn)定性，也是其他種類合同簽訂時應(yīng)借鑒的規(guī)定。
存在問題
由于合同組成復(fù)雜，文件眾多，時間跨度長，當(dāng)事人往往不能綜合考慮，造成文件之間不一致或者前后沖突時有發(fā)生。有時圖紙或設(shè)計變更也會引起相應(yīng)變更，但當(dāng)事人往往就事論事，不對相關(guān)文件作出變更或更正，引起糾紛。當(dāng)事人在簽訂合同之時往往會花費較大精力，甚至?xí)衣蓭熖岢鲂薷囊庖姡髞淼那⒄劵蜃兏葧鎱f(xié)議一般就不會找律師來把關(guān)，留下隱患。
應(yīng)對對策
當(dāng)事人不僅要對合同主文充分注意，也要對其他文件重視，避免文件相互沖突的情況發(fā)生，需標(biāo)注在前者優(yōu)先。后簽署的文件，要注意審查，避免發(fā)生與合同文本或先簽署文件沖突的情況，或者約定圖紙設(shè)計變更時的解決程序。其次，對于有補(bǔ)充協(xié)議的，要注明與合同正文效力一致。
六、圖紙和承包人文件
圖紙指所有設(shè)計文件，包括配套說明和有關(guān)資料。除發(fā)包方委托具備設(shè)計能力的承包方設(shè)計的圖紙外，圖紙均由發(fā)包方提供。本條約定了關(guān)于圖紙的有關(guān)費用承擔(dān)，要求在專用條款中約定提供圖紙的時間和數(shù)量。一般說來，發(fā)包方應(yīng)該提供8~10套圖紙（包括承包方準(zhǔn)備竣工圖的圖紙份數(shù)在內(nèi)）。圖紙屬發(fā)包方所有，未經(jīng)許可，承包方不得將圖紙轉(zhuǎn)給第三人，工程完工后，應(yīng)按要求退還發(fā)包方，不得私自保留。對于保密工程，承包方應(yīng)按發(fā)包方要求履行保密義務(wù)。
存在問題
在工程投標(biāo)過程中，供報價的圖紙與實際施工圖紙可能不一樣。在國內(nèi)建筑市場中，存在大量的“三邊”工程，圖紙?zhí)峁┎患皶r現(xiàn)象時有發(fā)生，而承包方對此也是司空見慣，這些對當(dāng)事人權(quán)利的維護(hù)都不利。
從本示范文本中關(guān)于圖紙的定義可以推測，有些情況下圖紙是由承包人提供的，并須經(jīng)發(fā)包人同意。發(fā)包人是否同意是一個主觀性很強(qiáng)的因素，承包人無法控制，有時發(fā)包人不同意承包人提供的圖紙，僅僅是時間上的拖延，就可能給承包人帶來較大損失。
應(yīng)對對策
承包方應(yīng)妥善保管原始報價圖紙，避免在工程結(jié)算時發(fā)生爭議或損失，另外，當(dāng)事人也應(yīng)在合同中詳細(xì)約定：圖紙的提供時間和方式及提供延誤時的處理方法等。
結(jié)語
合同既是產(chǎn)生利潤的源泉，同時也是產(chǎn)生風(fēng)險的根源，一份規(guī)范的合同可以防范絕大部分的法律風(fēng)險，從而避免爭議的發(fā)生。一個企業(yè)防范風(fēng)險的能力不在于其訴訟的能力，而是通過一系列內(nèi)部管理能力的提升，避免因工作疏忽而引起爭議和糾紛，從而化不特定的法律風(fēng)險為特定的管理成本的支出。
