法律規(guī)定

《公司法》第一百六十六條 【法定公積金與任意公積金】公司分配當(dāng)年稅后利潤時，應(yīng)當(dāng)提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的百分之五十以上的，可以不再提取。

公司的法定公積金不足以彌補(bǔ)以前年度虧損的，在依照前款規(guī)定提取法定公積金之前，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤彌補(bǔ)虧損。

公司從稅后利潤中提取法定公積金后，經(jīng)股東會或者股東大會決議，還可以從稅后利潤中提取任意公積金。

公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司依照本法第三十四條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。

股東會、股東大會或者董事會違反前款規(guī)定，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司。

公司持有的本公司股份不得分配利潤。

《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>的通知》

二、關(guān)于公司糾紛案件的審理

（一）關(guān)于“對賭協(xié)議”的效力及履行

實踐中俗稱的“對賭協(xié)議”，又稱估值調(diào)整協(xié)議，是指投資方與融資方在達(dá)成股權(quán)性融資協(xié)議時，為解決交易雙方對目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設(shè)計的包含了股權(quán)回購、金錢補(bǔ)償?shù)葘ξ磥砟繕?biāo)公司的估值進(jìn)行調(diào)整的協(xié)議。從訂立“對賭協(xié)議”的主體來看，有投資方與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人“對賭”、投資方與目標(biāo)公司“對賭”、投資方與目標(biāo)公司的股東、目標(biāo)公司“對賭”等形式。人民法院在審理“對賭協(xié)議”糾紛案件時，不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用公司法的相關(guān)規(guī)定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益。對于投資方與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協(xié)議”，如無其他無效事由，認(rèn)定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。但投資方與目標(biāo)公司訂立的“對賭協(xié)議”是否有效以及能否實際履行，存在爭議。對此，應(yīng)當(dāng)把握如下處理規(guī)則：

5. 【與目標(biāo)公司“對賭”】投資方與目標(biāo)公司訂立的“對賭協(xié)議”在不存在法定無效事由的情況下，目標(biāo)公司僅以存在股權(quán)回購或者金錢補(bǔ)償約定為由，主張“對賭協(xié)議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”或者第142條關(guān)于股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司未完成減資程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”和第166條關(guān)于利潤分配的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補(bǔ)償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標(biāo)公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)該事實另行提起訴訟。

公報案例

最高人民法院（2012）民提字第11號，裁判要旨：在民間融資投資活動中，融資方和投資者設(shè)置估值調(diào)整機(jī)制（投資者與融資方根據(jù)企業(yè)將來的經(jīng)營情況調(diào)整投資條件或給予投資者補(bǔ)償）時要遵守公司法和合同法的規(guī)定。投資者與目標(biāo)公司本身之間的補(bǔ)償條款如果使投資者可以取得相對固定的收益，則該收益會脫離目標(biāo)公司的經(jīng)營業(yè)績，直接或間接地?fù)p害公司利益和公司債權(quán)人利益，故應(yīng)認(rèn)定無效。但目標(biāo)公司股東對投資者的補(bǔ)償承諾不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，是有效的。在合同約定的補(bǔ)償條件成立的情況下，根據(jù)合同當(dāng)事人意思自治、誠實信用的原則，引資者應(yīng)信守承諾，投資者應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊s定的補(bǔ)償。

分析

《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>的通知》規(guī)定，投資者與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協(xié)議”，如無其他無效事由，認(rèn)定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。投資方與目標(biāo)公司訂立的“對賭協(xié)議”在不存在法定無效事由的情況下，目標(biāo)公司僅以存在股權(quán)回購或者金錢補(bǔ)償約定為由，主張“對賭協(xié)議”無效的，人民法院不予支持。根據(jù)前述會議紀(jì)要規(guī)定的內(nèi)容，投資者與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人之間的對賭一般是有效的。本文主要討論投資者與目標(biāo)公司之間的對賭。投資者在與目標(biāo)公司之間的對賭協(xié)議中約定固定收益，目標(biāo)公司不能僅以存在股權(quán)回購或者金錢補(bǔ)償約定為由，主張“對賭協(xié)議”無效。

根據(jù)《公司法》第一百六十六條之規(guī)定，股東獲得公司當(dāng)年稅后利潤的前提條件為：公司已經(jīng)提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。若投資者要求履行與公司之間對賭協(xié)議中固定收益，此時需要嚴(yán)格執(zhí)行公司法規(guī)定提取法定公積金的規(guī)定。在未提取法定公積金的情況下，即要求公司履行對賭協(xié)議，向投資者支付固定收益，此時投資者所獲取的收益應(yīng)當(dāng)依法退還于公司。

根據(jù)最高人民法院（2012）民提字第11號裁判要旨，投資者與目標(biāo)公司本身之間的補(bǔ)償條款如果使投資者可以取得相對固定的收益，則該收益會脫離目標(biāo)公司的經(jīng)營業(yè)績，直接或間接地?fù)p害公司利益和公司債權(quán)人利益，故應(yīng)認(rèn)定無效。作者理解該裁判要旨強(qiáng)調(diào)的是，投資者與目標(biāo)公司之間可以約定固定收益，但該固定收益不能脫離目標(biāo)公司的經(jīng)營業(yè)績，不能直接或間接地?fù)p害公司利益和公司債權(quán)人利益。若對賭協(xié)議非基于目標(biāo)公司經(jīng)營業(yè)績，直接脫離經(jīng)營業(yè)績要求目標(biāo)公司支付固定收益，那么將會直接或間接地?fù)p害公司利益和公司債權(quán)人利益。此時將會被法院依法認(rèn)定無效。

結(jié)論

投資者與目標(biāo)公司之間對賭協(xié)議約定固定收益，目標(biāo)公司不能僅以存在股權(quán)回購或者金錢補(bǔ)償約定為由，主張“對賭協(xié)議”無效。投資者與目標(biāo)公司之間的對賭協(xié)議需要基于目標(biāo)公司的實際經(jīng)營業(yè)績，不能直接或間接地?fù)p害公司利益和公司債權(quán)人利益。在對賭協(xié)議履行過程中，嚴(yán)格遵守公司法規(guī)定，在提取法定公積金之后，再要求目標(biāo)公司支付約定的固定收益。

建議

投資者可與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協(xié)議”，在公司不能支付固定收益的情況下，由股東或者實際控制人進(jìn)行補(bǔ)足。這樣可以避免違反公司法強(qiáng)制性規(guī)定，以保證對賭的有效和履行，得到法院的支持。