“掛靠”是行業(yè)內(nèi)約定俗成的通行名詞，它并非嚴(yán)格意義上的法律概念，其相對(duì)應(yīng)的法律概念是“借用資質(zhì)”。在當(dāng)下建筑行業(yè)內(nèi)，“掛靠”行為較為普遍，且短時(shí)間內(nèi)難以消除，同時(shí)被掛靠方也存在著很大的法律風(fēng)險(xiǎn)，因此被掛靠方要充分認(rèn)識(shí)到掛靠經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)，降低風(fēng)險(xiǎn)、減少損失。本文與被掛靠方一起了解掛靠情形及如何防范法律風(fēng)險(xiǎn)。
一、“掛靠”行為的認(rèn)定及效力
1.基本案情
參考案例：（2020）最高法民終1269號(hào)
2013年9月，A公司與B公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》約定：由A公司承包某村改造項(xiàng)目一期工程，后雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》對(duì)工程范圍、單價(jià)等內(nèi)容進(jìn)行了約定。2013年12月19日，黃某與A公司簽訂《內(nèi)部經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包書》，要求黃某充分了解公司與業(yè)主方簽訂的工程施工合同全部條款，嚴(yán)格按照工程施工合同履約，承包全部的合同風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)責(zé)任；約定黃某應(yīng)上交的凈利潤(rùn)為工程總造價(jià)的1.5%，承擔(dān)工程總造價(jià)0.5%的統(tǒng)籌金等。
訴訟中A公司稱其與黃某之間存在勞動(dòng)關(guān)系，《內(nèi)部經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包書》系員工內(nèi)部承包關(guān)系，B公司辯稱A公司出借建設(shè)工程資質(zhì)給黃某，黃某與A公司為掛靠關(guān)系，A公司無人、財(cái)、物的投入。黃某稱其是案涉工程的施工方。
2.裁判觀點(diǎn)
法院經(jīng)審理后認(rèn)為，A公司與B公司雖然簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，但雙方并無簽訂、履行案涉建設(shè)工程施工合同的真實(shí)意思表示，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》無效；黃某為借用A公司資質(zhì)的案涉工程實(shí)際施工人。主要理由概括如下：
第一，案涉工程是A公司與B公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》后進(jìn)行招標(biāo)的，招標(biāo)后A公司中標(biāo)，A公司中標(biāo)前黃某就已進(jìn)場(chǎng)施工；
第二，A公司上訴主張已就案涉工程對(duì)外支出的有關(guān)款項(xiàng)不足以認(rèn)定為其對(duì)案涉項(xiàng)目的投入；
第三，A公司在投標(biāo)文件中列明的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人及工作人員均未出現(xiàn)過工程現(xiàn)場(chǎng)，項(xiàng)目工作人員均由黃某聘請(qǐng)；
第四，A公司未提供與黃某簽訂的《勞動(dòng)合同》，亦未向黃某發(fā)放工資、繳納社會(huì)保險(xiǎn)
關(guān)于掛靠行為的認(rèn)定。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于《<建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）>釋義的通知》[建市施函〔2014〕163號(hào)]第十一條規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于掛靠：
（一）沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；
（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；
（三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；
（四）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；
（五）施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的；
（六）實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；
（七）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；
（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。
同時(shí)，第十一條也對(duì)掛靠的八種情形及具體表現(xiàn)情形作出了明確的解釋和說明。
關(guān)于協(xié)議的效力問題。實(shí)務(wù)中，在處理無資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人掛靠有資質(zhì)的被掛靠方承攬工程時(shí)，應(yīng)區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。掛靠方與被掛靠方之間的協(xié)議因違反法律的禁止性規(guī)定，屬于無效協(xié)議。而掛靠方以被掛靠方名義對(duì)外簽訂合同的效力，應(yīng)根據(jù)合同相對(duì)人是否善意、在簽訂協(xié)議時(shí)是否知道掛靠事實(shí)等來作出認(rèn)定。如果相對(duì)人不知道掛靠事實(shí)，有理由相信承包人就是被掛靠方，則應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意相對(duì)人，雙方所簽訂協(xié)議直接約束善意相對(duì)人和被掛靠方，該協(xié)議并不屬于無效協(xié)議。如果相對(duì)人在簽訂協(xié)議知道掛靠事實(shí)，即相對(duì)人與掛靠方、被掛靠方通謀作出虛假意思表示，則當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同屬于無效合同。（來源：2019最高法民申1245號(hào)）
二、法律風(fēng)險(xiǎn)
掛靠通常是掛靠方借用被掛靠方的資質(zhì)與發(fā)包方簽訂《建設(shè)工程施工合同》，此時(shí)，掛靠方直接用被掛靠方的印章、證書、圖章等與發(fā)包方簽訂施工合同，被掛靠方只是名義上的合同主體，掛靠方才是合同權(quán)利與義務(wù)的真實(shí)享有者與承擔(dān)者。此時(shí)，被掛靠方面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)主要有：
（一）施工合同無效的風(fēng)險(xiǎn)
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無效。施工合同若無效，被掛靠方無法行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，工程價(jià)款回收無保障。
（二）向第三方承擔(dān)法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)
掛靠方通常為追求短期利益，存在工程延期、偷工減料、工程質(zhì)量不合格等問題，此時(shí)，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定被掛靠方存在作為被告承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。另外，由于掛靠方購買建筑材料、機(jī)械設(shè)備時(shí)是以被掛靠方名義進(jìn)行的，因此如果其與第三方發(fā)生糾紛，則被掛靠方需要負(fù)首要責(zé)任，對(duì)掛靠方拖欠第三人材料款或雇傭人員工資、工傷等承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。
（三）財(cái)稅風(fēng)險(xiǎn)
在掛靠經(jīng)營(yíng)關(guān)系中，掛靠方出于自身利益的考量，制作虛假財(cái)務(wù)賬。如即使收到了工程款卻不在財(cái)務(wù)賬面反映或?yàn)閭€(gè)人謀利或者挪作他用，如此導(dǎo)致項(xiàng)目缺乏工程資金無法完工，需由被掛靠方墊付資金完成，從而產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)損失。另外，掛靠方有可能提供虛假發(fā)票，或者在購買材料時(shí)缺乏規(guī)劃導(dǎo)致可抵扣的發(fā)票占比較少等，致使被掛靠方在不知情的情況下承擔(dān)偽造發(fā)票、偷稅漏稅的責(zé)任等風(fēng)險(xiǎn)。
（四）行政處罰風(fēng)險(xiǎn)
被掛靠方同時(shí)面臨根據(jù)《建筑法》第66條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第61條等相關(guān)法律法規(guī)之規(guī)定，受到行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)等。
三、風(fēng)險(xiǎn)防范措施
被掛靠方可通過以下幾方面的措施，有效降低掛靠行為帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)：
（一）嚴(yán)格進(jìn)行資信審查
做好事前防范，嚴(yán)格審查掛靠方資信。被掛靠方在選擇掛靠方時(shí)應(yīng)當(dāng)設(shè)定相應(yīng)門檻，對(duì)掛靠方開展調(diào)查，了解掛靠方的基本情況、資信狀況、履約能力等，并保留其營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，如果合作方是個(gè)人，應(yīng)詳細(xì)記錄其身份證號(hào)碼、家庭住址、電話等。在選擇掛靠方時(shí)選擇信譽(yù)好、實(shí)力強(qiáng)、有良好合作經(jīng)歷的掛靠方進(jìn)行合作，保證工程合同的履行。
（二）設(shè)定履約擔(dān)保
要求掛靠方提供合法有效的履約擔(dān)保，讓掛靠方繳納一定數(shù)額的保證金或履約保函或資產(chǎn)抵押等，避免掛靠方（實(shí)際施工人）怠于履行施工合同，導(dǎo)致工程停工、爛尾、欠付第三方材料費(fèi)、工資或其他費(fèi)用等，造成被掛靠方經(jīng)濟(jì)損失。
（三）建立對(duì)掛靠方的管理制度
進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)掛靠方管理，將管理滲透到掛靠方的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為中。如建立專門監(jiān)管小組或委派人員參與掛靠方的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)掛靠方的施工建設(shè)行為、采購行為、簽約行為等進(jìn)行合理監(jiān)管，防止掛靠方以被掛靠方的名義偷工減料、拖欠供應(yīng)商貨款、簽訂不利于被掛靠方的合同等。對(duì)合作良好、信譽(yù)可靠的企業(yè)還可以采取聯(lián)合施工的方式開展項(xiàng)目合作，變被動(dòng)掛靠為共同經(jīng)營(yíng)，避免監(jiān)管不力造成的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也可以使雙方利益最大化等。
（四）設(shè)置財(cái)務(wù)監(jiān)控
第一，設(shè)置專門賬戶，嚴(yán)格管控掛靠項(xiàng)目資金往來，并規(guī)定掛靠方在經(jīng)營(yíng)過程中與外界簽訂的所有合同的工程款均需匯入專門賬戶，由被掛靠方統(tǒng)一收款后再下分到掛靠方，確保工程款不被挪作他用，被掛靠方也可定期對(duì)掛靠項(xiàng)目進(jìn)行財(cái)務(wù)清查。另外，項(xiàng)目付款時(shí)要求按照發(fā)票進(jìn)行付款，如果掛靠方提出付款給自身或者第三方，則要求發(fā)票上的供應(yīng)商出具相應(yīng)的收款證明或要求掛靠方出具委托書。
（五）做好印章管理
加強(qiáng)對(duì)掛靠方的授權(quán)管理和項(xiàng)目印章管理，限制、禁止私自以項(xiàng)目部的名義對(duì)外簽訂合同。
（六）用好內(nèi)部承包關(guān)系
現(xiàn)階段的法律體系內(nèi)，已經(jīng)將轉(zhuǎn)包、掛靠作為明令禁止的事項(xiàng)，但是對(duì)于企業(yè)內(nèi)部承包尚無明確的法律規(guī)定。內(nèi)部承包的承包主體，是本單位人員，而“工程掛靠”的承包人，則是外部人員。因此，被掛靠方可通過與掛靠方建立勞動(dòng)合同關(guān)系，把外來人員納入“本單位人員”，從根本上解決“管理缺位”的問題，強(qiáng)化施工管理特別是質(zhì)量管理。
四、結(jié)語
掛靠有風(fēng)險(xiǎn)，為避免追求短期利益而使自身陷入風(fēng)險(xiǎn)，被掛靠方需在建立全面的風(fēng)險(xiǎn)管控的基礎(chǔ)上，發(fā)揮自身優(yōu)勢(shì)，采取必要措施，降低法律風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，營(yíng)造公平、規(guī)范、有序的建筑市場(chǎng)環(huán)境，從根源上避免風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，才是硬道理。
