一、引發(fā)問題的案例

A公司將工程發(fā)包給B公司，B公司又將工程轉(zhuǎn)包給C（自然人），C完成施工。A公司、B公司、C未進(jìn)行工程款結(jié)算。此后，A公司進(jìn)入破產(chǎn)程序。C為了能夠獲得全部工程款，向法院起訴B公司，要求B公司支付工程款，并將A公司列為第三人。

由此引發(fā)以下實(shí)際施工人主張工程款路徑的思考。

二、實(shí)際施工人主張工程款的通常路徑

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱“《解釋一》”）的規(guī)定，實(shí)際施工人可以通過以下三種路徑主張工程款：

路徑一，向轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程款；

路徑二，突破合同相對(duì)性，直接向發(fā)包人主張工程款；

路徑三，以發(fā)包人為被告，提起代位權(quán)訴訟。

但是，如果發(fā)包人進(jìn)入破產(chǎn)程序，實(shí)際施工人又應(yīng)通過何種途徑主張工程價(jià)款？

三、實(shí)際施工人能否直接起訴發(fā)包人，并要求支付工程款

發(fā)包人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，實(shí)際施工人能否以發(fā)包人為被告提起訴訟？能否要求發(fā)包人在欠付轉(zhuǎn)包人、違法分包人工程款范圍內(nèi)，給付工程款？

1、實(shí)際施工人能否以發(fā)包人為被告提起訴訟

《解釋一》第四十三條從程序上允許實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告提起訴訟。但是，發(fā)包人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，根據(jù)《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡(jiǎn)稱“《破產(chǎn)法》”）第四十四條的規(guī)定，債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，債權(quán)人依照《破產(chǎn)法》規(guī)定的程序行使權(quán)利。同時(shí)，第四十八條規(guī)定，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在確定的申報(bào)期限內(nèi)向管理人申報(bào)債權(quán)。因此，僅從程序上，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)向管理人申報(bào)債權(quán)，不能以發(fā)包人為被告提起訴訟。如果允許實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告提起訴訟，無(wú)異于允許實(shí)際施工人這類債權(quán)人在破產(chǎn)程序之外，通過另外的程序行使權(quán)利，顯然與《破產(chǎn)法》的規(guī)定相悖。

2、實(shí)際施工人能否要求發(fā)包人在欠付轉(zhuǎn)包人、違法分包人工程款范圍內(nèi)，給付工程款

《解釋一》第四十三條在實(shí)體上賦予了實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程款的請(qǐng)求權(quán)。發(fā)包人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，實(shí)際施工人向管理人申報(bào)債權(quán)，可以將發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人、違法分包人的工程款，確認(rèn)為實(shí)際施工人對(duì)發(fā)包人的債權(quán)。但是，根據(jù)《破產(chǎn)法》第十六條的規(guī)定，債務(wù)人對(duì)個(gè)別債權(quán)人的債務(wù)清償無(wú)效。實(shí)際施工人不能要求發(fā)包人給付全部工程款，只能按照《破產(chǎn)法》的規(guī)定，按比例清償。

四、實(shí)際施工人能否起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人，并將發(fā)包人列為第三人

通常情況下，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告，將發(fā)包人列為第三人，提起訴訟，也有可能出現(xiàn)，程序上也應(yīng)當(dāng)允許。發(fā)包人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，實(shí)際施工人僅起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人，也無(wú)程序障礙。但是，實(shí)際施工人將發(fā)包人列為第三人，要求確認(rèn)發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人、違法分包人的工程款，與《破產(chǎn)法》相悖。發(fā)包人是否欠付轉(zhuǎn)包人、違法分包人的工程款，應(yīng)當(dāng)按照《破產(chǎn)法》的規(guī)定，由轉(zhuǎn)包人、違法分包人向管理人申報(bào)債權(quán)，由管理人確認(rèn)欠付金額。

五、實(shí)際施工人能否要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人支付全額工程款

在發(fā)包人進(jìn)入破產(chǎn)程序的情形下，實(shí)際施工人能否要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人支付全額工程款，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。

如果發(fā)包人已向轉(zhuǎn)包人、違法分包人支付工程款，實(shí)際施工人按照其與轉(zhuǎn)包人、違法分包人的合同約定主張工程款，并不受發(fā)包人破產(chǎn)程序的限制。

如果發(fā)包人未向轉(zhuǎn)包人、違法分包人支付工程款，由于發(fā)包人進(jìn)入破產(chǎn)程序，轉(zhuǎn)包人、違法分包人能否取得工程款，及實(shí)際取得工程款的數(shù)額，取決于發(fā)包人破產(chǎn)程序中的分配方案，實(shí)際施工人不能要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人支付全額工程款，只能以轉(zhuǎn)包人、違法分包人在發(fā)包人破產(chǎn)程序中實(shí)際獲得的分配額為限，主張工程款。

綜上所述，《解釋一》規(guī)定了實(shí)際施工人主張工程款的通常路徑，但是，發(fā)包人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)按照《破產(chǎn)法》的規(guī)定申報(bào)債權(quán)、獲得清償。