行政機關(guān)依法履職判定標準
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前言
習(xí)近平總書記在第十五次中央政治局集體學(xué)習(xí)時作出“各級行政機關(guān)一定要嚴格依法行政，切實履行職責(zé)，該管的事一定要管好、管到位，該放的權(quán)一定要放足、放到位，堅決克服政府職能錯位、越位、缺位現(xiàn)象。”的重要指示，要求各級行政機關(guān)一定要依法履職。
一、依法履職的定義
行政機關(guān)所應(yīng)履職的職責(zé)是基于法律所明確規(guī)定的。職權(quán)法定是行政法上的一個原則，正所謂“法無授權(quán)不可為，法有授權(quán)必須為”，即“政府行政權(quán)的取得必須依據(jù)法律，政府行政權(quán)的行使必須合乎法律，違法行政應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”。在這一原則下，本文將針對行政處罰行為進行討論。在職權(quán)法定角度下，行政機關(guān)與所負責(zé)監(jiān)管的范圍領(lǐng)域必然有法律上的對應(yīng)關(guān)系。行政機關(guān)未履行或未完全履行法律規(guī)定的監(jiān)管義務(wù)，這種行為上的不作為必然是違法的，是未“依法履職”的。
二、依法履職判定標準
現(xiàn)行學(xué)術(shù)界判定是否依法履職分為兩種：
（一）行為標準。所謂行為標準，就是以行政機關(guān)是否全面充分履行法律規(guī)定的行政職責(zé)作為判斷是否構(gòu)成“不依法履行職責(zé)”的標準，要求法院只對行政機關(guān)的履職行為是否全面充分進行審查，不論相對人違法行為是否已經(jīng)停止或被糾正、國家利益或社會公共利益受侵害的狀態(tài)是否已經(jīng)完全消除。以檢例第49號：陜西省寶雞市環(huán)境保護局鳳翔分局不全面履職案為例，該判例認為“行政機關(guān)在履行環(huán)境保護監(jiān)管職責(zé)時，雖有履職行為，但未依法全面運用行政監(jiān)管手段制止違法行為，檢察機關(guān)經(jīng)訴前程序仍未實現(xiàn)督促行政機關(guān)依法全面履職目的的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提起行政公益訴訟”。此種表述即為標準的以行為判定是否依法履職的準確表達。
（二）結(jié)果標準。所謂結(jié)果標準，就是以行政機關(guān)的行政行為對于維護公共利益的實際效果判斷行政機關(guān)是否已全面履行法定職責(zé)作為判定標準，要求法院對行政機關(guān)的履職行為進行全面審查，充分考慮相對人違法行為是否已經(jīng)停止或被糾正、國家利益或社會公共利益受侵害的狀態(tài)是否已經(jīng)完全消除等結(jié)果，進行判斷。以最高人民檢察院發(fā)布檢察公益訴訟十大典型案例之八：遼寧省丹東市振興區(qū)人民檢察院訴丹東市國土資源局不依法追繳國有土地出讓金行政公益訴訟案為例，丹東市國土資源局僅向行政相對人發(fā)出了催繳通知書，但之后土地出讓金仍未被追繳，人民檢察院進而提起訴訟?？梢婋m然丹東市國土資源局雖然履行了一部分行政行為，但是對于土地出讓金的追繳仍未履行，相對人的違法行為沒有被糾正，該種情況依舊屬于“未依法履職”。
三、最高檢《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》
在《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》中判斷行政機關(guān)履職盡責(zé)的標準是：以法律規(guī)定的行政執(zhí)法機關(guān)的法定職責(zé)為依據(jù)，以是否采取有效措施制止違法行為、是否全面運用法律法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件規(guī)定的行政監(jiān)管手段、國家利益和社會公共利益是否得到了有效保護為標準?？梢詺w納為“行為要件+結(jié)果要件+職權(quán)要件”的三要件標準。并且有下列情形之一的，可以認定行政機關(guān)未依法履行職責(zé)：
（一）逾期不回復(fù)檢察建議，也沒有采取有效整改措施的；
（二）已經(jīng)制定整改措施，但沒有實質(zhì)性執(zhí)行的；
（三）雖按期回復(fù)，但未采取整改措施或者僅采取部分整改措施的；
（四）違法行為人已經(jīng)被追究刑事責(zé)任或者案件已經(jīng)移送刑事司法機關(guān)處理，但行政機關(guān)仍應(yīng)當(dāng)繼續(xù)依法履行職責(zé)的；
（五）因客觀障礙導(dǎo)致整改方案難以按期執(zhí)行，但客觀障礙消除后未及時恢復(fù)整改的；
（六）整改措施違反法律法規(guī)規(guī)定的；
（七）其他沒有依法履行職責(zé)的情形。
可見最高檢在認定“是否依法履職”的過程中既考慮了行政機關(guān)是否已經(jīng)按照法律規(guī)定制止違法行為，也考慮了是否有保護公共利益，確保相對人違法行為糾正，采用了行為標準和結(jié)果標準相結(jié)合的一種判斷方式。對于認定各類行政行為是否“依法履職”是具有很高的參考意義的。
四、2020年最高院行政機關(guān)被訴情況
（一）被訴未依法履職的主要事項：
申請信息公開未答復(fù)；未頒發(fā)行政許可證書；土地確權(quán)事項未予答復(fù)；要求查處、處罰棚改項目范圍內(nèi)的違法建設(shè)行為、對違法建設(shè)舉報行為進行表彰、獎勵；要求履行確認土地承包經(jīng)營權(quán)；不履行征地補償職責(zé)；要求實施社會救助。
（二）行政機關(guān)不履行法定職責(zé)的主要情形：
該行政機關(guān)或被授權(quán)組織默示不履行有明確法律規(guī)定的職責(zé)；行政機關(guān)逾期履行職責(zé)；行政機關(guān)明示拒絕履行職責(zé)（不予答復(fù)或者拒絕答復(fù)原告提出的申請）；行政機關(guān)違法履行法定職責(zé)，經(jīng)請求不予糾正的；行政機關(guān)答復(fù)缺乏事實和法律依據(jù)，應(yīng)予撤銷的。
五、行政處罰行為如何“依法履職”
按照《行政處罰法》第七章法律責(zé)任的規(guī)定，未“依法履職”將由“上級行政機關(guān)或者有關(guān)機關(guān)責(zé)令改正，對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。可見，“不依法履職”不僅僅是會被行政相對人申請復(fù)議、提起行政訴訟，還會對行政機關(guān)負責(zé)人和直接責(zé)任人員產(chǎn)生不利影響，因此行政機關(guān)執(zhí)法人員在作出行政執(zhí)法行為過程中更要依法依規(guī)行事，避免不必要的風(fēng)險點。
首先，行政機關(guān)在作出行政處罰行為時，應(yīng)當(dāng)嚴格按照行政機關(guān)權(quán)力清單和責(zé)任清單的內(nèi)容開展行政處罰。明確部門職責(zé)，事項名稱，設(shè)定行政處罰的依據(jù)及有關(guān)條款、嚴格按照實施層級及權(quán)限開展行政處罰行為。
其次，對于作出的行政處罰行為，除了重大執(zhí)法事項要進行法制審核外，一般事項也應(yīng)當(dāng)盡量進行法制審核，通過法制審核能夠大大減少行政處罰行為過程中法律適用、程序、事實認定等方面出現(xiàn)錯誤的幾率。
再次，在作出行政處罰行為之后，不能以罰代管。僅僅以作出行政處罰為履職標準，不能真正讓行政處罰行為產(chǎn)生實效，對于相對人違法行為及造成危害不能產(chǎn)生積極糾正效果，如果對于行政處罰行為沒有后期的再次復(fù)查，將會導(dǎo)致違法結(jié)果繼續(xù)存在，無法解決，不能屬于“依法履職”。
最后，上級行政機構(gòu)應(yīng)當(dāng)定期對下級行政機關(guān)實施行政處罰進行監(jiān)督檢查，及時糾正行政處罰實施中的違法行為。嚴格落實行政處罰標準、程序等具體規(guī)定，并進一步規(guī)范行政處罰行為，保證程序和實體的雙重正義以確保行政處罰產(chǎn)生實效。
六、結(jié)語
“不依法履行職責(zé)”的認定，既要遵循行政訴訟法制度與理論，不能因追求國家利益和社會公共利益保護而違法行政，應(yīng)當(dāng)嚴格執(zhí)行法治原則對行政機關(guān)履職行為的限制與約束。依據(jù)行政法治原則和行政訴訟原理，充分考量行政機關(guān)執(zhí)法活動的行為及最終公共利益保護結(jié)果，從而科學(xué)合理認定“不依法履行職責(zé)”。行政機關(guān)在作出行政處罰行為時，不能僅以處罰作為行為目的，要通過行政處罰行為強化相對人法制意識，及時制止違法行為，避免危害結(jié)果擴大。嚴格按照法律規(guī)定開展行政處罰行為，確保行政機關(guān)“依法履職”。
