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工程總承包是指承包單位按照與建設單位簽訂的合同，對工程項目設計、采購、施工或者設計、施工等階段實行總承包，并對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式。聯(lián)合體承包，是指兩個及兩個以上法人或者其他組織組成聯(lián)合體，并以一個承包人的身份承包一個工程建設項目。如今，可同時具有獨立承包工程總承包項目設計和施工資質的企業(yè)較少，由一個單位獨自完成整個項目變得越來越困難，通過組建聯(lián)合體的方式承攬項目被廣泛應用。
 

實務中，因以聯(lián)合體形式投標同時引發(fā)了一系列的建設工程合同糾紛，爭議主要集中在聯(lián)合體投標的性質、聯(lián)合體投標合作協(xié)議的效力以及聯(lián)合體投標后的責任承擔等，為避免建設單位選擇以聯(lián)合體形式承包工程總承包項目中所發(fā)生的風險，本文主要通過對聯(lián)合體承包過程中所涉事項進行解讀，同時結合法律法規(guī)規(guī)定及典型案例，提出有針對性的防范方案，以供借鑒參考。
 

聯(lián)合體的法律地位及主體資質
 

我國《招標投標法》第三十一條第一款對聯(lián)合體投標進行了明確的規(guī)定：“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同投標。”
 

根據(jù)上述法律規(guī)定，自然人、法人和其他組織均可通過協(xié)議的方式組成聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同參與招投標。而在招投標及工程承包施工過程中，我國法律并未對聯(lián)合體的法律地位屬自然人、法人或其他組織作出明確定義，因此對其責任承擔等方面存在困擾。
 

我國《招標投標法》第三十一條第二款對聯(lián)合體資質作出規(guī)定：“聯(lián)合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力；國家有關規(guī)定或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應當具備規(guī)定的相應資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。”
 

我國《建筑法》第二十七條第二款同樣對聯(lián)合體對外承攬工程資質依據(jù)作出規(guī)定：“兩個以上不同資質等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程”。
 

《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第十條第一款規(guī)定：“工程總承包單位應當同時具有與工程規(guī)模相適應的工程設計資質和施工資質，或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯(lián)合體。工程總承包單位應當具有相應的項目管理體系和項目管理能力、財務和風險承擔能力，以及與發(fā)包工程相類似的設計、施工或者工程總承包業(yè)績。”
 

在招投標中，聯(lián)合體成員均應當具有承擔招投標項目的相應能力，也即是任何一方聯(lián)合體成員均應當具有履行招標項目的能力，而對聯(lián)合體組成成員的資質要求，應當審查其項目管理能力、財務、技術、人力等各個方面，同時，國家或招標文件對投標人資格條件有特殊要求的，聯(lián)合體各個成員均應當具備相應的資格條件。需要注意的是，若招投標中，聯(lián)合體為同一專業(yè)單位成員組成，應當按照資質等級較低的單位確定聯(lián)合體的資質等級。
 

聯(lián)合體投標人所簽訂協(xié)議的法律效力及風險防范
 

    根據(jù)《中國電力工程顧問集團華東電力設計院有限公司與上海盛合新能源科技有限公司建設工程分包合同糾紛一審民事判決書》（2015）長民三（民）初字第551號案例：
 

    2009年9月16日，華東電力院與盛合新能源簽訂《聯(lián)合體協(xié)議》，協(xié)議約定；由盛合新能源組織實施并承擔總承包商的職責，華東電力院作為技術支持方承擔工程項目的方案設計、可行性研究報告編制等方面的相關工作；雙方應簽訂相關合同，合同費用根據(jù)國家有關規(guī)定協(xié)商確定；由雙方就某個具體工程項目共同組建聯(lián)合體完成工程總承包工作，具體分工及操作方式等就具體項目情況另行協(xié)商確定。
 

    2011年6月30日，盛合新能源與貴州興義西南水泥有限公司（業(yè)主）簽訂一份《3200t/d水泥熟料生產線余熱電站設計采購施工（EPC）/交鑰匙工程總承包合同》（以下簡稱《EPC工程總承包合同》）合同協(xié)議書。
 

    2012年5月，盛合新能源與華東電力院簽訂一份《EPC工程服務合同》，合同約定：鑒于甲方和業(yè)主已簽署《EPC工程總承包合同》，達成以下協(xié)議：雙方共同合作完成本項目EPC全過程工作，甲方為本項目總負責單位，乙方為本項目全面參與單位和勘測設計單位，乙方在甲方的統(tǒng)一協(xié)調下開展分工范圍內的EPC服務工作。
 

    合同履行過程中，雙方就《EPC工程服務合同》價款支付發(fā)生爭議，2015年4月華東電力院向法院起訴，要求盛合新能源支付剩余1700萬元款項及利息。訴訟過程中，就雙方簽訂的《聯(lián)合體協(xié)議》是否構成聯(lián)合體共同承包，盛合新能源是否應當向華東電力院支付工程款，各方存在爭議。
 

最終法院認定：雙方之間簽訂有《聯(lián)合體協(xié)議》，該協(xié)議的目的在于結合雙方在各自領域的優(yōu)勢并對外加強競爭力。協(xié)議雖然約定了雙方合作的方式，但無法得出一方與第三人簽訂工程總承包合同，如另一方參與，必然構成聯(lián)合共同承包的結論。原、被告的權利義務應基于雙方的服務合同來確定。盛合新能源以《EPC工程總承包合同》在《聯(lián)合體協(xié)議》后簽訂為由，認為雙方構成聯(lián)合共同承包，并對案涉項目向業(yè)主承擔連帶責任沒有法律依據(jù)。
 

實務中各種形式的聯(lián)合體協(xié)議經常會涉及無效的情形，本案中《聯(lián)合體協(xié)議》雖名為聯(lián)合體，但從內容來看，雙方并未就案涉項目簽訂共同投標協(xié)議以及與招標人共同簽訂總承包合同等相關實質性內容進行約定，因此法院認定其無效?，F(xiàn)實中我們應在簽訂合作協(xié)議時，應明確約定《聯(lián)合體協(xié)議》的實質性內容，使其符合《建筑法》《招標投標法》等相關法律法規(guī)規(guī)定的聯(lián)合體模式，從而避免發(fā)生被法院認定為違法分包、轉包的情形。同時需注意，如招投標階段招標文件中明確不接受聯(lián)合體的，應當避免簽訂聯(lián)合體協(xié)議的形式，不可約定由一方投標且中標后再由另一方實施的行為。
 

聯(lián)合體投標及履約過程中的法律風險及防范
 

1、合作單位選擇的風險
 

    以聯(lián)合體形式承包工程總承包項目，對于合作伙伴的選擇是能否成功中標以及順利完成項目的首要、關鍵性因素。聯(lián)合體其他成員既要滿足國家法律法規(guī)對其資質的要求，也要滿足工程范圍的要求。結合第一部分聯(lián)合體主體資質部分所述聯(lián)合體資質確定問題，因聯(lián)合投標較多運用在對資金和技術要求比較高的大型復雜的項目中，為了能夠提高中標率，可以選擇聯(lián)合資質較高同時有實力的企業(yè)組成聯(lián)合體投標，避免因選擇資質較低企業(yè)組成聯(lián)合體而導致降低中標率。要謹慎選擇合作伙伴，前期一定要有充分的了解，包括不限于背景、資金、人力資源、資質狀況以及經驗等。
 

2、責任承擔的風險
 

《招標投標法》第三十一條第三款規(guī)定：“聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。”
 

《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第十條第二款規(guī)定：“設計單位和施工單位組成聯(lián)合體的，應當根據(jù)項目的特點和復雜程度，合理確定牽頭單位，并在聯(lián)合體協(xié)議中明確聯(lián)合體成員單位的責任和權利。聯(lián)合體各方應當共同與建設單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項目承擔連帶責任。”
 

《中華人民共和國建筑法》第二十七條明確規(guī)定：“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。”
 

根據(jù)四川省高級人民法院作出的（2015）川民終字第664號《貴州省冶金建設公司、四川省冶金設計研究院建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》：
 

本案中貴冶公司、川冶設計院、華硅公司組成的聯(lián)合體中標德鐵公司公司的環(huán)保技改搬遷項目一期工程標段施工。德鐵公司與華硅冶公司簽訂案涉《總承包合同》約定：本工程采用設計、采購、施工（EPC）/交鑰匙工程總承包方式。設計、施工及施工管理方采用聯(lián)合體的方式投標，聯(lián)合體的權利、義務、分工和組織形式在聯(lián)合體協(xié)議中約定，但無論怎樣約定，聯(lián)合體成員之一或全部必須按照國家法律對發(fā)包人承擔連帶責任。
 

華硅公司與王某、唐某簽署《土建工程施工承包合同》，將部分工程分包給王某、唐某；唐某、王某施工后與華硅公司進行了結算并形成《竣工結算確認書》，確認尚欠工程款312萬余元；工程未經雙方驗收合格便交由德鐵公司投入使用，唐某、王某由于未能如期得到312萬余元的工程款，便將貴冶公司、川冶設計院、華硅公司三家單位訴至法院。
 

最終法院判決：由華硅公司、川冶設計院、貴冶公司連帶給付唐某、王某工程款及相應利息。
 

聯(lián)合體成員對招標人承擔連帶責任。但聯(lián)合體成員往往僅負責招投標項目的一部分，如要規(guī)避非自身原因導致的發(fā)包人追責風險，關鍵在于《聯(lián)合體協(xié)議》關于權利義務、法律責任承擔如何劃分及追償?shù)募s定。聯(lián)合體內部成員間彼此風險承受能力存在重大差別，若未在《聯(lián)合體協(xié)議》中明確各個成員間內部權利義務、責任如何劃分，以及在對外向發(fā)包人承擔非因自身原因或對外承擔超過其實際承攬部分的連帶責任后如何向其他成員追償?shù)膯栴}，可能會因為承擔責任過重威脅到企業(yè)的生存發(fā)展。
 

施工單位應在聯(lián)合體協(xié)議中將聯(lián)合體成員內部職責、分工及責任承擔約定明晰，聯(lián)合體內部權責明晰是保證聯(lián)合體正常運轉的前提，也是在聯(lián)合體一方出現(xiàn)違約或者資信問題情形時，施工單位保證自己權益的重要依據(jù)。
 

結語
 

對于聯(lián)合體投標的形式，對各建設單位有如下建議：《聯(lián)合體協(xié)議》中對各方權利、義務和合作責任的分擔，應確保各方的工作劃分明確、合理，聯(lián)合體內部關系及責任清晰，明確約定《聯(lián)合體協(xié)議》的實質性內容，同時明確聯(lián)合體各方派駐項目的代表及其分工，審慎審查另一方資信情況，包括項目管理能力、財務、人力等各方面。