隨著區(qū)域協(xié)調(diào)和城鄉(xiāng)融合發(fā)展的快速推進(jìn)，各地美麗城鎮(zhèn)、特色小鎮(zhèn)的建設(shè)也在加大培育，近年來，各地紛紛開展拆除違法建筑專項工作。行政機(jī)關(guān)作為城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃領(lǐng)域違法建設(shè)的執(zhí)法主體，應(yīng)當(dāng)正確使用相關(guān)法律法規(guī)，才能更好的保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，有效維護(hù)美麗城鎮(zhèn)建設(shè)的法律秩序。

筆者通過對最高人民法院于2020年12月14日發(fā)布的全國耕地保護(hù)典型案例——陳漢模訴洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管理委員會城鄉(xiāng)建設(shè)行政強(qiáng)制案職權(quán)依據(jù)相關(guān)內(nèi)容深入分析，旨在說明行政機(jī)關(guān)在實(shí)施強(qiáng)制拆除違法建筑時應(yīng)在認(rèn)定違法建筑性質(zhì)的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確適用法律，避免因行政機(jī)關(guān)所依據(jù)的法律錯誤，不具職權(quán)依據(jù)，造成行政強(qiáng)制執(zhí)行違反法定程序，引發(fā)所作出的行政強(qiáng)制執(zhí)行被撤銷或部分撤銷或被確認(rèn)違法的法律風(fēng)險。
 

目前，我國尚未就違法建筑的認(rèn)定、查處制定統(tǒng)一的法律、法規(guī)或規(guī)章，其相關(guān)規(guī)定散見于《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《行政強(qiáng)制法》等，違法建筑類型多而雜，立法規(guī)定同樣多而散，行政主體眾多，行政職權(quán)交叉重疊，行政執(zhí)法人員對違法建筑進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行時容易混淆法律適用，行政職權(quán)行使錯誤，這就造成了行政機(jī)關(guān)適用法律錯誤，不具職權(quán)依據(jù)，且不符合強(qiáng)制拆除的法定程序?qū)嵤┬姓?qiáng)制執(zhí)行的情況時有發(fā)生。

根據(jù)違反的法律規(guī)范不同，違法建筑主要有違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的違法建筑和違反土地管理的違法建筑，也有既違反城鄉(xiāng)規(guī)劃又違反土地管理的違法建筑。

一、《土地管理法》懲處非法占用土地行為，須申請法院強(qiáng)制執(zhí)行

《中華人民共和國土地管理法》第八十三條賦予自然資源部門認(rèn)定并查出違反土地管理違法建筑的權(quán)力，但并沒有賦予自然資源部門本身可以直接實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，而是規(guī)定由作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。同時，該條也設(shè)定了特殊規(guī)定：當(dāng)事人對土地管理機(jī)關(guān)作出責(zé)令限期拆除決定不服的起訴期限為接到責(zé)令限期拆除決定之日起十五日內(nèi)。

二、違法《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，行政機(jī)關(guān)可以依法自行拆除

《最高人民法院關(guān)于違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等強(qiáng)制拆除問題的批復(fù)》（法釋〔2013〕5號，以下簡稱“最高院5號批復(fù)”）規(guī)定，城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃領(lǐng)域違法建筑的強(qiáng)制拆除權(quán)力已經(jīng)有法律授予行政機(jī)關(guān)，法院不再受理。在基于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、六十八的規(guī)定，對于限期不停止建設(shè)或逾期未拆除的，賦予了建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府有權(quán)責(zé)成有關(guān)部門對未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的違法建筑直接實(shí)施強(qiáng)制拆除的權(quán)力；《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條規(guī)定，對于逾期不改正的，賦予了鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府對鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的違法建筑直接實(shí)施強(qiáng)制拆除的權(quán)力。

《行政強(qiáng)制法》第44條也同樣明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制拆除的權(quán)力：對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。該條適用的情形應(yīng)當(dāng)屬于違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的違法建筑。

三、既違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》又違反《土地管理法》如何適用程序？

如果同時違反《土地管理法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定的違建，既違法用地又沒有規(guī)劃許可手續(xù)，如何適用法律依據(jù)存在問題。盡管該兩部法的法律位階相同，但此種類型的違建在調(diào)查認(rèn)定方面顯然更具復(fù)雜性，其所侵害的法益范圍也更廣，社會危害性也更大。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以謹(jǐn)慎處置，優(yōu)先適用《土地管理法》的規(guī)定，對其作出的處罰決定應(yīng)當(dāng)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。而且，從另一個角度看，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條所規(guī)定的“可以責(zé)成有關(guān)部門”也并不排斥、否定在一定情況下申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的選項。

綜上，根據(jù)上述法律規(guī)定，在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)外的建筑物違反土地管理法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用《土地管理法》的規(guī)定由行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制拆除，如本文典型案例——陳漢模訴洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管理委員會城鄉(xiāng)建設(shè)行政強(qiáng)制案；對依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定作出責(zé)令限期拆除決定，進(jìn)而需要強(qiáng)制拆除房屋的，行政機(jī)關(guān)可依法自行強(qiáng)拆，不需要申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，如在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)的建筑物違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法的，可由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府依法強(qiáng)制拆除。

所以，在查處違法建筑的過程中，行政機(jī)關(guān)需要對違法建筑物的性質(zhì)進(jìn)行充分調(diào)查認(rèn)定，在明確違法建筑的性質(zhì)后，查找正確的法律依據(jù)，依照法定程序行使行政強(qiáng)制執(zhí)行，而不能籠統(tǒng)地適用城鄉(xiāng)規(guī)劃法予以簡單處理。

案件名稱：陳漢模訴洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管理委員會城鄉(xiāng)建設(shè)行政強(qiáng)制案

審理法院：海南省高級人民法院

案　　號：（2019）瓊行終701號

裁判日期：二〇一九年十二月九日

檢索來源：中國裁判文書網(wǎng)

上訴人陳漢模（以下簡稱“上訴人”或“陳漢模”）在看塘村擅自建設(shè)豬舍。2018年10月8日，洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管理委員會（以下簡稱“被上訴人”或“洋浦管委會”）作出《限期拆除告知書》，認(rèn)定上訴人未經(jīng)洋浦規(guī)劃建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)，在沒有取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的情況下，在看塘村擅自建設(shè)440.56平方米構(gòu)筑物，擬作出限期拆除該構(gòu)筑物決定，并告知上訴人享有陳述及申辯、申請舉行聽證的權(quán)利，于當(dāng)天向上訴人留置送達(dá)。其后，洋浦管委會相繼作出《限期拆除決定書》、《履行行政決定催告書》、（三都）強(qiáng)拆字〔2018〕第251號《強(qiáng)制執(zhí)行決定書》（以下簡稱“《強(qiáng)制執(zhí)行決定書》”）、《強(qiáng)制拆除公告》、《限期搬離通知書》，并于201號年1月31日組織拆除上訴人的豬舍。

上訴人不服《強(qiáng)制執(zhí)行決定書》，訴至法院，一審法院認(rèn)為，洋浦管委會作出的《強(qiáng)制執(zhí)行決定書》認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，予以維持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條規(guī)定，作出海南省第二中級人民法院（2019）瓊97行初61號行政判決，判決駁回陳漢模的訴訟請求。案件受理費(fèi)50元，由陳漢模負(fù)擔(dān)。

上訴人仍不服海南省第二中級人民法院（2019）瓊97行初61號行政判決，向法院上訴。

洋浦管委會作出《強(qiáng)制執(zhí)行決定書》行政行為的合法性問題。

海南省高級人民法院二審認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第八十三條、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條的規(guī)定，對非法占用土地上的建筑或設(shè)施的強(qiáng)制拆除由行政機(jī)關(guān)申請人民法院執(zhí)行，對鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)違反規(guī)劃所建的建筑或設(shè)施由行政機(jī)關(guān)自行查處。

本案中，涉案養(yǎng)殖設(shè)施用地為設(shè)施農(nóng)業(yè)用地，上訴人未履行用地審批手續(xù)使用涉案養(yǎng)殖設(shè)施用地屬于非法占地行為，故對在該地上所建的涉案養(yǎng)殖設(shè)施的拆除，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第八十三條的規(guī)定，由洋浦管委會申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，而不能適用《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條的規(guī)定由洋浦管委會自行決定強(qiáng)制拆除。而且，洋浦管委會亦未提供證據(jù)證明涉案養(yǎng)殖設(shè)施用地屬于鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的建設(shè)用地，即不存在可以適用《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》進(jìn)行查處的情形。

綜上，洋浦管委會適用《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條作出《強(qiáng)制執(zhí)行決定書》，適用法律和處理結(jié)果均為錯誤，依法應(yīng)予撤銷，但由于涉案養(yǎng)殖設(shè)施已被強(qiáng)制拆除，該決定書實(shí)質(zhì)上已無可撤銷的內(nèi)容，故依法應(yīng)確認(rèn)為違法。遂據(jù)此判決撤銷一審判決，確認(rèn)洋浦管委會作出《強(qiáng)制執(zhí)行決定書》的行政行為違法。

1.《中華人民共和國土地管理法》第八十三條 依照本法規(guī)定，責(zé)令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施的，建設(shè)單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機(jī)關(guān)有權(quán)制止。建設(shè)單位或者個人對責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，費(fèi)用由違法者承擔(dān)。

2.《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。

第六十五條　在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

第六十八條　城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施。