不動產“先賣后押”：銀行抵押權生死線
關鍵詞：先賣后押、銀行抵押權、善意取得、審慎審查義務
引言 /SHUREN
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銀行日常信貸業(yè)務中，貸款抵押物是風險防控的核心保障。但是不動產抵押物可能涉及“先賣后押”情況，銀行作為抵押權人，能否享有抵押權并就抵押物優(yōu)先受償，權利效力有何微妙差異與潛在風險？厘清權利效力差異，不僅是法律知識的深化，更是守護銀行資產安全的關鍵防線。本文帶您穿透現(xiàn)象，看清本質。
一、“先賣后押”概念界定
“先賣后押”指不動產所有人，出賣其不動產給買受人但未辦理過戶登記，后又以該不動產對外提供抵押擔保，并辦理抵押登記的行為。
二、“先賣后押”相關法律規(guī)范
1.《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋（一）》（以下簡稱“《物權編解釋（一）》”）第二條
當事人有證據證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態(tài)不符、其為該不動產物權的真實權利人，請求確認其享有物權的，應予支持。
2.《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第三百一十一條
無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀浀怯?，不需要登記的已經交付給受讓人。
受讓人依據前款規(guī)定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求損害賠償。
當事人善意取得其他物權的，參照適用前兩款規(guī)定。
3.《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（以下簡稱“《商業(yè)銀行法》”）第三十六條
商業(yè)銀行貸款，借款人應當提供擔保。商業(yè)銀行應當對保證人的償還能力，抵押物、質物的權屬和價值以及實現(xiàn)抵押權、質權的可行性進行嚴格審查。
經商業(yè)銀行審查、評估，確認借款人資信良好，確能償還貸款的，可以不提供擔保。
4.《貸款通則》第二十七條
貸款調查：貸款人受理借款人申請后，應當對借款人的信用等級以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進行調查，核實抵押物、質物、保證人情況，測定貸款的風險度。
5.《中國銀監(jiān)會關于印發(fā)商業(yè)銀行押品管理指引的通知》（以下簡稱“《商業(yè)銀行押品管理指引》”）第二十七條
押品調查方式包括現(xiàn)場調查和非現(xiàn)場調查，原則上以現(xiàn)場調查為主，非現(xiàn)場調查為輔。
6.《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》（以下簡稱“《查封規(guī)定》”）第十五條
被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。
7.《最高人民法院關于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《執(zhí)行異議之訴解釋》”）第十四條
人民法院對登記在被執(zhí)行人名下的不動產實施強制執(zhí)行，案外人以其系該不動產買受人為由，提起執(zhí)行異議之訴，請求排除一般金錢債權的強制執(zhí)行，并能夠證明其主張同時符合下列條件的，人民法院應予支持：（一）查封前，案外人已與被執(zhí)行人簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）查封前，案外人已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且查封后至一審法庭辯論終結前已將剩余價款交付人民法院執(zhí)行；（三）查封前，案外人已合法占有該不動產；（四）非因案外人自身原因未辦理不動產所有權轉移登記。
人民法院判決駁回案外人訴訟請求的，案外人交付執(zhí)行的剩余價款應予及時退還。
8.《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》”）第二十八條
金錢債權執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。
三、“先賣后押”下銀行抵押權效力的法律分析
實體審理階段，根據《物權編解釋（一）》第二條規(guī)定，若有證據證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態(tài)不符，法院支持當事人請求確認其為該不動產物權真實權利人的請求，也即登記并非認定不動產物權歸屬的唯一要件，即使不動產登記簿上記載抵押人為不動產所有權人，但是其處分抵押物并對外提供抵押擔保，仍可能構成無權處分。根據《民法典》第三百一十一條關于善意取得的規(guī)定，銀行作為抵押權人，若符合以下條件則不動產抵押權合法有效設立：①取得抵押權時是善意；②支付合理價格；③抵押權已經登記，上述條件成就的關鍵在于銀行是否善意，而根據《商業(yè)銀行法》《貸款通則》《商業(yè)銀行押品管理指引》等法律法規(guī)，銀行在發(fā)放貸款時，應對抵押物的權屬、實現(xiàn)抵押權的可行性進行嚴格審查，核實抵押物情況，原則上應當進行現(xiàn)場調查，也即銀行具備更高的審慎審查義務，若未完全履行該審慎審查義務，則可能被認定為非善意而無法取得抵押權，法院將可能支持抵押物買受人滌除銀行抵押權登記的請求。
執(zhí)行階段，根據《查封規(guī)定》第十五條規(guī)定，雖未辦理過戶登記，但是不動產買受人已經支付全部價款并實際占有，不動產買受人對未辦理過戶登記不存在過錯的，人民法院不得查封。根據《執(zhí)行異議之訴解釋》第十四條及《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條規(guī)定，法院查封不動產前，不動產買受人已與出賣人也即抵押人簽訂合法有效的書面買賣合同；已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且查封后至一審法庭辯論終結前已將剩余價款交付人民法院執(zhí)行；已合法占有該不動產；非因不動產買受人自身原因未辦理不動產所有權轉移登記的，不動產買受人有權請求排除對其所購不動產的強制執(zhí)行。
綜上，實體審理階段，基于不動產買受人已實際取得不動產所有權，抵押人以已出賣的不動產提供抵押擔?？赡軜嫵蔁o權處分，進而參照善意取得規(guī)則認定銀行作為抵押權人是否取得抵押權，關鍵在于銀行是否善意，但銀行作為提供貸款的專業(yè)金融機構，接受抵押擔保時一般負有更高的審慎審查義務，是故銀行應當盡到更高的審慎審查義務，證明其接受抵押擔保時為善意。
四、類案分析
1.類案一：
案件名稱：中國農業(yè)銀行股份有限公司伊犁分行、伊犁錦城房地產開發(fā)有限公司金融借款合同糾紛
案號：（2019）最高法民申2834號
裁判法院：最高人民法院
基本案情：伊犁錦城房地產開發(fā)有限公司將案涉不動產出售給案外人周俊玉等人后，向中國農業(yè)銀行股份有限公司伊犁分行以案涉不動產提供抵押擔保。
裁判觀點：伊犁錦城房地產開發(fā)有限公司與周俊玉等人簽訂了房屋買賣合同，雖未辦理過戶登記，但周俊玉等人已經支付價款并實際占有房屋。中國農業(yè)銀行股份有限公司伊犁分行自認伊犁錦城房地產開發(fā)有限公司向其提交的抵押物清單載明案涉不動產處于出租狀態(tài)。在案涉不動產被他人占有使用的情形下，作為專業(yè)金融機構，中國農業(yè)銀行股份有限公司伊犁分行應當對房屋的出租情況進行充分的現(xiàn)場調查，以查明出租人是否為伊犁錦城房地產開發(fā)有限公司，抵押物是否存在真實的權利人，從而避免錯誤接受已出售房屋作為抵押物。中國農業(yè)銀行股份有限公司伊犁分行未能提交證據證明其對案涉房屋進行了審慎調查，故其未盡到專業(yè)金融機構審慎、合理的注意義務，認定中國農業(yè)銀行股份有限公司伊犁分行對案涉不動產不享有抵押權。
2.類案二：
案件名稱：童某1與四川某某農村商業(yè)銀行股份有限公司案外人執(zhí)行異議之訴
案號：（2024）川民終112號
裁判法院：四川省高級人民法院
基本案情：成都某某鞋材廣場實業(yè)有限公司將案涉不動產出售給童某1后，向某某商行以案涉不動產提供抵押擔保。
裁判觀點：童某1購買并占有使用案涉房屋在先，其權利應當依法予以保護。童某1對案涉房屋所享有的權利因其付款和占有使用，已經具有所有權的權利外觀，其占有案涉房屋的行為對在后設定的抵押權具有一定的公示效力，某某商行應對童某1的權利負有適當?shù)淖⒁饬x務。某某商行在案涉房屋抵押權設立時未盡到必要注意義務。雖然案涉房屋所有權登記在某甲公司名下，但某某商行在設定抵押權時對案涉房屋的實際狀態(tài)還負有法定的審查義務。某某商行對案涉房屋交易風險具有防范和控制的優(yōu)勢。童某1在開發(fā)商某甲公司銷售房屋過程中沒有控制風險的機會，非因自身原因未辦理過戶登記，如果由其承擔該筆交易風險，有違公平。在后設立抵押權的銀行，不僅法律法規(guī)明確規(guī)定其應當對抵押物進行盡職調查，而且作為專業(yè)的金融機構，更具有調查的便利和防范風險的優(yōu)勢，賦予其對在先權利的注意義務以避免權利沖突，符合誠信原則和公平要求。綜上，雖然某某商行在案涉房屋上設立的抵押權具有對抗第三人的效力，但童某1在抵押之前已經實際占有該房屋，并支付全部價款，對未辦理產權登記無過錯。某某商行在后設立抵押權時未盡到必要注意義務，存在過錯。故童某1的權利具有優(yōu)先保護的必要。
五、合規(guī)性建議
銀行作為專業(yè)的金融機構，在接受借款人提供的抵押擔保時，應當嚴格按照《中國銀監(jiān)會關于印發(fā)商業(yè)銀行押品管理指引的通知》等法律法規(guī)，對抵押物進行嚴格核查，原則上以現(xiàn)場調查為主，并妥善保存進行現(xiàn)場核查的證據，避免出現(xiàn)抵押人“先賣后押”的情況時，銀行被法院認定未盡到審慎審查義務而不符合善意取得構成要件，無法取得抵押權并就抵押物處置所得價款優(yōu)先受償。
