解讀《公平競爭審查條例》| 探討公平競爭的審查機制與實踐
一、《條例》明確了公平競爭審查的主體和范圍
公平競爭審查的主體主要包括兩類，一是行政機關，二是法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織（以下統(tǒng)稱起草單位）。公平競爭審查的范圍是上述起草單位起草的涉及經營者經濟活動的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件以及具體政策措施（以下統(tǒng)稱政策措施）。
二、《條例》規(guī)定了公平競爭審查的工作機制
（一）有關部門在公平競爭審查工作中的職責
1、行政機關的職責：
國務院建立公平競爭審查協(xié)調機制，統(tǒng)籌、協(xié)調和指導全國公平競爭審查工作，研究解決公平競爭審查工作中的重大問題?？h級以上地方人民政府應當建立健全公平競爭審查工作機制。
2、市場監(jiān)督管理部門的職責：
①組織實施職責：國務院市場監(jiān)督管理部門負責指導實施公平競爭審查制度，督促有關部門和地方開展公平競爭審查工作；縣級以上地方人民政府市場監(jiān)督管理部門負責在本行政區(qū)域組織實施公平競爭審查制度。
②監(jiān)督保障職責：國務院定期對縣級以上地方人民政府公平競爭審查工作機制建設情況、公平競爭審查工作開展情況、舉報處理情況等開展督查，國務院市場監(jiān)督管理部門負責具體實施。市場監(jiān)督管理部門組織對有關政策措施開展抽查，發(fā)現(xiàn)違反本條例規(guī)定的，應當督促起草單位進行整改，經市場監(jiān)督管理部門督促，逾期仍未整改的，上一級市場監(jiān)督管理部門可以對其負責人進行約談；市場監(jiān)督管理部門負責受理單位和個人對違反本條例規(guī)定的政策措施的舉報，并在接到舉報后，應當及時處理或者轉送有關部門處理。
（二）有關部門開展公平競爭審查工作的遵循
1、自我審查規(guī)則：
擬由部門出臺的政策措施，由起草單位在起草階段開展公平競爭審查；擬由多個部門聯(lián)合出臺的政策措施，由牽頭起草單位在起草階段開展公平競爭審查。擬由縣級以上人民政府出臺或者提請本級人大及其常委會審議的政策措施，由本級人民政府市場監(jiān)督管理部門會同起草單位在起草階段開展公平競爭審查。
2、聽取公眾意見規(guī)則：
開展公平競爭審查，應當聽取有關利害關系人的意見；涉及社會公眾利益的，應當聽取社會公眾意見。
3、政策措施未經公平競爭審查，或者不符合
本條例規(guī)定的，不得出臺。
在確立了公平競爭審查的主體架構、廣泛涵蓋的審查范圍及高效運轉的工作機制后，我們接下來需要細致梳理并明確審查的核心準則，即哪些政策措施可能觸及《條例》的底線，構成違規(guī)行為？
三、公平競爭審查工作的標準及典型案例
（一）公平競爭審查工作的標準
1、起草單位起草的政策措施不得含有限制或者變相限制市場準入和退出的內容。限制或者變相限制市場準入和退出的內容包括：
①對市場準入負面清單以外的行業(yè)、領域、業(yè)務等違法設置審批程序；②違法設置或者授予特許經營權；③限定經營、購買或者使用特定經營者提供的商品或者服務（以下統(tǒng)稱商品）；④設置不合理或者歧視性的準入、退出條件；⑤其他限制或者變相限制市場準入和退出的內容。
2、起草單位起草的政策措施不得含有限制商品和要素自由流動的內容。限制商品、要素自由流動的內容包括：
①限制外地或者進口商品、要素進入本地市場，或者阻礙本地經營者遷出，商品、要素輸出；②排斥、限制、強制或者變相強制外地經營者在本地投資經營或者設立分支機構；③排斥、限制或者變相限制外地經營者參加本地政府采購、招標投標；⑤對外地或者進口商品、要素設置歧視性收費項目、收費標準、價格或者補貼；⑥在資質標準、監(jiān)管執(zhí)法等方面對外地經營者在本地投資經營設置歧視性要求；⑦其他限制商品、要素自由流動的內容。
3、起草單位起草的政策措施沒有法律、行政法規(guī)依據或者未經國務院批準，不得含有影響生產經營成本的內容。影響生產經營成本的內容包括：
①給予特定經營者稅收優(yōu)惠；②給予特定經營者選擇性、差異化的財政獎勵或者補貼；③給予特定經營者要素獲取、行政事業(yè)性收費、政府性基金、社會保險費等方面的優(yōu)惠；其他影響生產經營成本的內容。
4、起草單位起草的政策措施不得含有影響生產經營行為的內容。影響生產經營行為的內容包括：
①強制或者變相強制經營者實施壟斷行為，或者為經營者實施壟斷行為提供便利條件；②超越法定權限制定政府指導價、政府定價，為特定經營者提供優(yōu)惠價格；③違法干預實行市場調節(jié)價的商品、要素的價格水平；其他影響生產經營行為的內容。
5、例外情況下，政策措施具有或者可能具有排除、限制競爭效果可以出臺的情形，需同時滿足下列3個條件：
①該政策措施是為維護國家安全和發(fā)展利益，為促進科學技術進步、增強國家自主創(chuàng)新能力，或者為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益等規(guī)定情形；②沒有對公平競爭影響更小的替代方案；③能夠確定合理的實施期限或者終止條件。
（二）典型案例
典型案例1：
某縣政府文件違規(guī)給予特定經營者優(yōu)惠政策并設置不合理的市場準入和退出條件
基本案情：市公競辦在對某縣經信局開展公平競爭審查督查時發(fā)現(xiàn)，某縣經信局起草的、由該縣政府出臺的《關于促進新材料產業(yè)發(fā)展的若干意見》（*政發(fā)〔2017〕185號），規(guī)定“園區(qū)內新材料企業(yè)產品納入《政府采購目錄》，在政府投資項目中實行優(yōu)先采購。產學研合作項目經縣科技局備案后，按企業(yè)實際支付技術合作費用（以審計報告為準）的30％給予補助。享受優(yōu)惠政策的企業(yè)，三年內遷出本縣的，已享受優(yōu)惠政策所有獎勵資金應全額退還”。
案例分析：該文件明確要求在政府采購中優(yōu)先采購園區(qū)內新材料企業(yè)產品，并在備案后按企業(yè)實際支付技術合作費用（以審計報告為準）的30％給予補助屬于《條例》第十條影響生產經營成本標準“（二）給予特定經營者選擇性、差異化的財政獎勵或者補貼”明確禁止的行為；同時，對享受優(yōu)惠政策的企業(yè)，限制其三年內不得遷出該縣，并在補助準入上設置“備案”障礙，“設置明顯不必要或者超出實際需要的退出條件”“以備案、登記等形式，設定或變相設定市場準入障礙”，屬于《條例》第八條市場準入和退出標準明確禁止的限制或者變相限制市場準入和退出的行為。
典型案例2
某市政府文件安排財政支出與企業(yè)繳納稅收掛鉤并對不同地區(qū)、組織形式的經營者實施差別化待遇
基本案情：市公競辦在對某市開發(fā)區(qū)管委會開展公平競爭審查督查時發(fā)現(xiàn)，某開發(fā)區(qū)管委會起草的、由市政府出臺的《關于印發(fā)進一步規(guī)范某某市總部經濟商務區(qū)開發(fā)建設實施意見的通知》（*政辦發(fā)〔2019〕98號），規(guī)定“參與入園開發(fā)建設的市內企業(yè)……5年內入庫稅收每年環(huán)比增長幅度不少于10%或5年內任意年入庫稅收與基數相比增長不少于60%的，按照對我市地方經濟發(fā)展貢獻部分予以全額獎勵……本文中‘地方經濟發(fā)展貢獻’僅指當年在我市入庫的增值稅和企業(yè)所得稅取得部分；凡申請參與開發(fā)建設總部大樓的企業(yè)必須是在本市工商登記注冊、具有獨立法人資格、實行統(tǒng)一核算、稅務征管關系及統(tǒng)計關系在本市的企業(yè)；凡申請入駐總部大樓辦公的企業(yè)必須是在本市工商登記注冊、具有獨立法人資格、實行統(tǒng)一核算、稅務征管關系及統(tǒng)計關系在本市的企業(yè)”。
案例分析：該文件在沒有相關法律依據的情況下，將參與開發(fā)建設和申請入駐總部大樓的企業(yè)限制為在該市登記注冊且具有獨立法人的企業(yè)，排除在該市依法生產經營并具備條件的市外企業(yè)以及市內非獨立法人資格的企業(yè)，屬于《條例》第九條商品、要素自由流動“（二）排斥、限制、強制或者變相強制外地經營者在本地投資經營或者設立分支機構”明確禁止的行為。
典型案例3：
安徽省糾正六安市安全生產監(jiān)督管理局行政性壟斷行為
基本案情：2017年，六安市市場監(jiān)局采購中心發(fā)布“六安市安全生產責任保險項目競爭性談判采購公告”，其中規(guī)定：本保險項目共涉及18個行業(yè)的安全生產責任保險，全市市場劃分為5個區(qū)域，確定5家財產保險公司作為中標單位。之后，六安市安監(jiān)局通過競爭性談判確認5家財產保險公司為候選人，并按前述規(guī)定，明確了每家公司的承保區(qū)域，同時與5家公司約定了“五統(tǒng)一”，即統(tǒng)一保險責任、統(tǒng)一保險費率、統(tǒng)一保險金額、統(tǒng)一理賠標準、統(tǒng)一浮動機制；5家公司如未執(zhí)行“五統(tǒng)一”，或超出劃分的承保區(qū)域向投保企業(yè)收取保費，一經發(fā)現(xiàn)，取消其承保資格，并不得參加下一輪六安市安全生產責任保險投標活動。
案例分析：六安市安監(jiān)局與5家公司約定了“五統(tǒng)一”，即統(tǒng)一保險責任、統(tǒng)一保險費率、統(tǒng)一保險金額、統(tǒng)一理賠標準、統(tǒng)一浮動機制，屬于《條例》第十一條影響生產經營行為“（三）違法干預實行市場調節(jié)價的商品、要素的價格水平”的行為。
樹人政府法律服務部
樹人所始終堅持秉承“法治興則國興，法治強則國強”的法治理念，組建政府法律服務部，長期以來為黨委、政府及職能部門、事業(yè)單位等提供專業(yè)且全面的法律服務，盡最大努力滿足客戶對專業(yè)化和綜合性法律服務的需求。通過多年的不懈努力和深耕細作，政府法律服務部已在依法履職、行政立法、行政執(zhí)法等方面積累了豐富的執(zhí)業(yè)經驗，能夠為各級政府及職能部門提供全方位、全流程法律服務。
樹人政府法律服務部憑借十余年經驗，在政府信息公開、行政許可、行政強制、行政處罰、規(guī)范性文件審查、行政決策風險評估、政府采購、民商事合同起草與審查、投訴舉報處理、行政復議、行政訴訟及民商事訴訟等方面，構建了全方位政府法律服務體系。此外，在行政執(zhí)法案卷評查、行政處罰非訴執(zhí)行、依法行政培訓、違建拆除、招商引資、PPP項目、土地征收與補償等專項業(yè)務上也積累了豐富經驗。
