資產(chǎn)證券化之CMBS基礎(chǔ)資產(chǎn)核查要點
《關(guān)于進一步發(fā)揮資產(chǎn)證券化市場功能支持企業(yè)盤活存量資產(chǎn)的通知》（上證函〔2022〕1011號）第二條規(guī)定：“大力支持企業(yè)將生產(chǎn)經(jīng)營過程中形成的應(yīng)收賬款、應(yīng)付賬款（供應(yīng)鏈）、融資租賃、小額貸款、企業(yè)融資債權(quán)等債權(quán)，合法持有的商業(yè)物業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施等不動產(chǎn)，以及合法享有的基礎(chǔ)設(shè)施項目收益等收益權(quán)，作為基礎(chǔ)資產(chǎn)發(fā)行資產(chǎn)證券化產(chǎn)品。鼓勵和支持企業(yè)積極落實國家宏觀戰(zhàn)略和產(chǎn)業(yè)政策，在綠色產(chǎn)業(yè)、鄉(xiāng)村振興、知識產(chǎn)權(quán)、住房租賃、“一帶一路”、疫情防控、科技創(chuàng)新等國家政策支持領(lǐng)域開展證券化融資，對上述產(chǎn)品可以使用對應(yīng)類別的特定品種標識。”
CMBS（Commercial Mortgage Backed Securities）商業(yè)地產(chǎn)抵押貸款支持證券即為前述通知中資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的一種。一般而言，CMBS項目會以基礎(chǔ)資產(chǎn)作標的成立專項計劃，其底層資產(chǎn)便是根據(jù)穿透原則在專項計劃中作為專項計劃現(xiàn)金流最終償付來源的資產(chǎn)。本文旨在介紹CMBS產(chǎn)品發(fā)行過程中，發(fā)行人律師需注意的基礎(chǔ)資產(chǎn)核查要點。
一、基礎(chǔ)資產(chǎn)負面清單指引
首先，CMBS專項計劃所選取的基礎(chǔ)資產(chǎn)應(yīng)當不屬于負面清單的范圍。下表為2024年3月27日中國證券投資基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)基礎(chǔ)資產(chǎn)負面清單指引》。
其中，重要現(xiàn)金流提供方，是指現(xiàn)金流預(yù)測基準日基礎(chǔ)資產(chǎn)或者底層資產(chǎn)現(xiàn)金流單一提供方按照約定未支付現(xiàn)金流金額占基礎(chǔ)資產(chǎn)未來現(xiàn)金流總額比例超過15%，或者該單一提供方及其關(guān)聯(lián)方的未支付現(xiàn)金流金額合計占基礎(chǔ)資產(chǎn)未來現(xiàn)金流總額比例超過20%的現(xiàn)金流提供方。重要子公司，是指最近一年末經(jīng)審計的總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)或者營業(yè)收入任一項指標占合并報表相關(guān)指標比例超過30%，或者對重要現(xiàn)金流提供方償債、經(jīng)營能力影響較大的子公司。
在排除擬選定發(fā)行CMBS專項計劃的基礎(chǔ)資產(chǎn)不屬于負面清單所規(guī)定的范圍時，發(fā)行人律師方可推進下一步核查工作。
二、關(guān)于基礎(chǔ)資產(chǎn)的重點核查事項
《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)信息披露指引》（中國證券監(jiān)督管理委員會公告〔2014〕49號）第十條規(guī)定：“管理人應(yīng)當聘請律師事務(wù)所對專項計劃的有關(guān)法律事宜發(fā)表專業(yè)意見，并向合格投資者披露法律意見書，包括但不限于以下內(nèi)容：......;（三）基礎(chǔ)資產(chǎn)的真實性、合法性、權(quán)利歸屬及其負擔情況；（四）基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的合法有效性；......;（八）對有可能影響資產(chǎn)支持證券投資者利益的其他重大事項的意見。”
《上海證券交易所資產(chǎn)支持證券掛牌條件確認規(guī)則適用指引第1號——申請文件及編制》5.1.2條規(guī)定：“法律意見書應(yīng)當至少包括下列核查意見：......;（三）基礎(chǔ)資產(chǎn)的真實性、合法性、權(quán)利歸屬及其負擔情況。律師應(yīng)當就基礎(chǔ)資產(chǎn)是否符合本指引第3.7.1條第一項至第三項的規(guī)定發(fā)表核查意見；（四）基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的合法有效性。律師應(yīng)當就基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是否符合本指引第3.7.1條第四項、第五項的規(guī)定發(fā)表核查意見；......。”
結(jié)合前述規(guī)定可知，基礎(chǔ)資產(chǎn)的真實性、合法性、權(quán)利歸屬及其負擔情況、基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的合法有效性屬于資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的關(guān)鍵核查要點。
作為CMBS產(chǎn)品的發(fā)行人律師，對基礎(chǔ)資產(chǎn)真實性、合法性、權(quán)利歸屬需核查的內(nèi)容如下：
就基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的合法有效性，發(fā)行律師需核查的內(nèi)容包括：
在發(fā)行項目中，發(fā)行人律師應(yīng)當嚴格依據(jù)相關(guān)規(guī)定，完成前述基礎(chǔ)資產(chǎn)的關(guān)鍵核查事項。
三、不動產(chǎn)抵押貸款債權(quán)為基礎(chǔ)資產(chǎn)的核查事項
CMBS專項計劃作為以不動產(chǎn)抵押貸款債權(quán)為基礎(chǔ)資產(chǎn)的產(chǎn)品，根據(jù)《上海證券交易所資產(chǎn)支持證券掛牌條件確認規(guī)則適用指引第1號——申請文件及編制》中法律意見書的編制要求可知，在不動產(chǎn)抵押貸款債權(quán)為基礎(chǔ)資產(chǎn)的情形下，律師需對下列事項發(fā)表相關(guān)意見：
四、結(jié)語
綜上，CMBS作為資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的一種，除負面清單、基礎(chǔ)資產(chǎn)的真實性、合法性、權(quán)利歸屬及其負擔情況、基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的合法有效性等事項以外，發(fā)行人律師應(yīng)當考慮CMBS專項計劃以不動產(chǎn)抵押貸款債權(quán)為基礎(chǔ)資產(chǎn)的要素，依據(jù)規(guī)定一并完成其他事項的核查，審慎發(fā)表意見。
作者簡介
趙婧，西南政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士，樹人律師事務(wù)所金融證券部律師。入職以來，多次為中國銀行股份有限公司青海省分行、中國信達資產(chǎn)管理股份有限公司青海省分公司提供合同審查、法律咨詢等常年法律服務(wù)。為青海省國有資產(chǎn)投資管理有限公司、中國華融資產(chǎn)管理股份有限公司提供股權(quán)融資服務(wù)，多次參與中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司西寧各支行、中國華融資產(chǎn)管理股份有限公司青海省分公司不良資產(chǎn)盡調(diào)項目，在常年及專項業(yè)務(wù)領(lǐng)域具有豐富經(jīng)驗。
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