工程總承包單位的資質對總承包合同效力的影響
前 言
工程總承包，是指承包單位按照與建設單位簽訂的合同，對工程設計、采購、施工或者設計、施工等階段實行總承包，并對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式。工程總承包主要有以下形式：設計采購施工（EPC）/交鑰匙總承包、設計-施工總承包（D-B）、設計-采購總承包（E-P）、采購-施工總承包（P-C）等。對比施工總承包合同只包含施工階段工程建設的內容，常見的工程總承包合同至少包含設計、施工兩個階段的合同內容。
一、我國現行法律關于承包單位資質的相關規(guī)定
《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱“建筑法”）規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，應當在其資質許可范圍內從事建筑活動。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“建工糾紛司法解釋一”）亦明確：承包單位未取得建筑業(yè)企業(yè)資質或者超越資質等級的，所簽訂的建設工程施工合同無效。
但須注意的是，《建工糾紛司法解釋一》屬于針對建設工程施工合同糾紛領域的司法解釋，該解釋是否適用于工程總承包合同領域，現行法律、法規(guī)及司法解釋等尚未予以明確。
二、工程總承包合同中總承包單位資質的確定
閱讀《建筑法》相關條文可見，建筑單位按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。而對于工程總承包單位應當具備何種資質方能從事工程總承包領域建筑活動并未從法律層面予以明確。
2019年12月23日，住建部聯合國家發(fā)改委發(fā)布《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱“房建市政工程總承包管理辦法”），該辦法首次對工程總承包領域總承包單位的資質問題予以明確：總承包單位應當同時具備與工程規(guī)模相適應的工程設計資質和施工資質，或者由具備相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體、簽訂聯合體協(xié)議后，再由聯合體各方共同與建設單位簽訂工程總承包合同。
需要指出的是，一方面，《房建市政工程總承包管理辦法》的性質屬于部門規(guī)章，其效力不及法律、行政法規(guī)及司法解釋；另一方面，《房建市政工程總承包管理辦法》的制定目的在于規(guī)范房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動，其適用范圍能否涵蓋除房屋建筑、市政基礎設施項目外的工程總承包活動，如電力、熱力、新能源等領域的工程總承包活動，目前仍有待商榷。
三、當前司法實務中關于工程總承包單位資質相關案件的處理思路
結合前文，雖然《房建市政工程總承辦管理辦法》對于總承包單位的資質問題進行了明確，但對于總承包單位資質對總承包合同效力是否會產生影響，實務中不同法院結合個案不同存在不同的處理思路：
1
因承包單位僅具有施工資質、不具有相應設計資質，法院認定建設單位與承包單位簽訂合同中關于施工部分的內容有效、關于設計部分的約定無效。
在（2018）甘民終81號建設工程施工合同糾紛（二審）中，一審法院認定，山河公司與雄宇公司于2008年8月28日簽訂的工程承包《協(xié)議書》主要包括鋼結構設計及鋼結構施工兩項內容。承包方雄宇公司在簽訂合同時其施工方面資質承接范圍符合雙方合同標的對施工資質的要求，但其設計方面資質未到達雙方合同標的（多層鋼結構）對設計資質的要求。據此，一審法院認定案涉合同中關于鋼結構設計的部分因超越資質等級、違反法律強制性規(guī)定而無效，合同其他部分系當事人真實意思表示，內容未違反法律強制性規(guī)定，仍屬有效，對雙方當事人具有法律約束力。在案件二審審理過程中，甘肅省高級人民法院對此認定予以維持。
該案在（2018）最高法民申4650號建設工程施工合同糾紛（再審審查）中，最高人民法院（以下簡稱“最高院”）經審查亦認為，根據原審查明的事實，雄宇公司簽訂《協(xié)議書》時，有施工資質、沒有設計資質，且山河公司認可雄宇公司已實際施工，故二審判決認定《協(xié)議書》中設計部分約定無效、施工部分約定有效并無不當。
2
總承包單位僅具有設計資質，并將總承包合同中涉及施工部分內容交由具備施工資質的第三方承包，法院根據合同內容、合同實際履行情況及法律規(guī)定，認定案涉總承包合同及分包合同有效。
在（2020）贛10民終407號建設工程設計合同糾紛（二審）中，江西省撫州市中級人民法院經審查認為：“國化公司與天意環(huán)保公司簽訂的合同系包含環(huán)保工程設計、環(huán)保工程施工及環(huán)保設備采購和環(huán)保設備安裝的EPC總承包模式的合同……《住房城鄉(xiāng)建設部關于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》第二條第（九）款規(guī)定：工程總承包企業(yè)可以在其資質證書許可的工程項目范圍內自行實施設計和施工，也可以根據合同約定或者經建設單位同意，直接將工程項目的設計或者施工業(yè)務擇優(yōu)分包給具有相應資質的企業(yè)。僅具有設計資質的企業(yè)承接工程總承包項目時，應當將工程總承包項目中的施工業(yè)務依法分包給具有相應施工資質的企業(yè)。僅具有施工資質的企業(yè)承接工程總承包項目時，應當將工程總承包項目中的設計業(yè)務依法分包給具有相應設計資質的企業(yè)。天意環(huán)保公司已于2019年7月份取得環(huán)保工程專業(yè)承包叁級資質，其在案涉合同的履行過程中將相應的設計業(yè)務和施工業(yè)務分別分包給有相應資質的企業(yè)，并不違反合同約定，亦不違反法律規(guī)定。
3
施工單位與設計單位均具備相應資質、但均不認可彼此為總承包單位的情況下，法院經審理認定施工單位與設計單位組成聯合體進行工程總承包，認定案涉總承包合同有效。
在（2018）鄂02民終613號建設工程合同糾紛（二審）中，上訴人楚通公司主張被上訴人省交規(guī)院沒有涉案工程的施工資質，僅有相關設計資質，是涉案工程的設計方，其公司具有涉案工程的施工資質，是涉案工程的施工方。經湖北省黃石市中級人民法院審理認為：本案中，省交規(guī)院具有涉案工程的設計資質，楚通公司具有涉案工程的施工資質，某建設局在二審答辯狀中也認可涉案工程由楚通公司與省交規(guī)院共同組成的聯合體承接，具體施工由楚通公司實施，楚通公司亦承認涉案工程由其和省交規(guī)院聯合承包，故法院綜合認定涉案工程是某建設局發(fā)包給省交規(guī)院與楚通公司共同組成的聯合體承包，楚通公司從事工程施工，省交規(guī)院從事工程設計。現涉案工程已經完工，并交付使用，故法院結合案件事實及相關法律規(guī)定對案涉工程設計費與施工費分別進行了認定。
四、建 議
綜合上述案例可見，住建部發(fā)布部門規(guī)章對工程總承包單位的資質問題進行了明確，但實務中并未因總承包單位僅具備單一資質即認定工程總承包合同無效，而是結合個案不同及法律規(guī)定對涉案總承包合同效力進行了綜合認定。
結合目前我國建筑行業(yè)轉型升級的客觀現狀，在工程總承包領域，發(fā)包方在選定總承包方過程中，應當樹立良好的風險防控意識，首先選擇具備“施工+設計”雙資質的承包單位，也可選擇由具備施工資質的施工單位與具備設計資質的設計單位等組成的聯合體作為總承包方。如因綜合因素影響只能選擇具備單一資質的承包單位，則需按照總承包合同約定或者經發(fā)包方同意，將工程項目的設計或者施工業(yè)務擇優(yōu)分包給具有相應資質的企業(yè)，以此降低因承包單位資質問題所帶來的法律風險。
作者介紹
祁慧卿，四川大學法學學士，樹人律師事務所訴訟部執(zhí)業(yè)律師。自從業(yè)以來，專注于民商事領域，以建設工程領域訴訟案件為主攻方向，為正平路橋建設股份有限公司、中天建設集團有限公司等建設工程類企業(yè)提供了多起案件訴訟服務。
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