項(xiàng)目代建制最早起源于美國的建設(shè)經(jīng)理制（CM制），我國代建制的發(fā)展，最早可追溯至1993年廈門市在一些基礎(chǔ)設(shè)施和社會公益性政府投資項(xiàng)目中，首次采用政府部門代替項(xiàng)目使用單位，委托專業(yè)項(xiàng)目管理單位進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)管理的管理模式探索。但由于代建制項(xiàng)目運(yùn)行階段多、參與主體多，加之代建項(xiàng)目目前還面臨法律法規(guī)不完善、法律主體地位不明確等問題，在責(zé)任承擔(dān)問題上就有很多糾紛發(fā)生。

代建工程是指開發(fā)企業(yè)接受委托單位的委托，代為開發(fā)的各種工程，包括土地、房屋、市政工程等，由業(yè)主委托代建人負(fù)責(zé)整個工程項(xiàng)目的管理，包括可行性研究、設(shè)計(jì)、采購、施工、竣工試運(yùn)行等工作，但不承包工程費(fèi)用。這種新型的項(xiàng)目管理模式旨在通過代建單位的專業(yè)化水平和市場化操作來提高項(xiàng)目的管理水平，保障項(xiàng)目的資金、工期和質(zhì)量三大目標(biāo)的完成。

委托代建合同并不屬于《民法典》19種有名合同之一，且目前無相關(guān)法律、行政法規(guī)等對代建工程作出明確規(guī)定，也未就代建合同中的法律關(guān)系進(jìn)行明確，亦無相關(guān)司法解釋對該等糾紛如何審理進(jìn)行規(guī)定。在司法實(shí)踐中，不同法官也持不同觀點(diǎn)，如最高人民法院法官馮小光認(rèn)為“委托代建法律關(guān)系性質(zhì)為房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同，不屬于建設(shè)工程合同范疇”，法官王毓瑩卻認(rèn)為：“代建合同的本質(zhì)屬于承攬合同”。

《中華人民共和國民法典》第九百一十九條規(guī)定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事物的合同。”第九百二十條規(guī)定：“委托人可以特別委托受托人處理一項(xiàng)或者數(shù)項(xiàng)事務(wù)，也可以概括委托受托人處理一切事務(wù)”。由此可知，委托代建合同在一定程度上符合委托合同的特點(diǎn)。但委托代建合同又同時存在一些不同于傳統(tǒng)委托合同的特點(diǎn)。一是，委托代建制度推行目的就是使“委托人”不再充當(dāng)發(fā)包人的角色，為了避免“建、管、用”不分的情況發(fā)生，盡量使委托人從施工合同的責(zé)任與義務(wù)中脫身。從該目的考慮，代建單位在代建工作范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮作用，獨(dú)立對外承擔(dān)民事責(zé)任，而不同于《中華人民共和國民法典》第925條、第926條有關(guān)委托合同責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定。二是，委托代建合同相比普通委托合同帶有強(qiáng)烈的行政管理色彩。考慮到代建單位為完成工作可能已對外簽訂了多份協(xié)議，通常情況下除非合同另有約定，建設(shè)單位不能按照委托合同的規(guī)定行使任意解除權(quán)。對于政府類投資項(xiàng)目，一般在代建單位選擇程序、資質(zhì)等方面都會有行政管理方面的要求。三是，對于委托代建合同，不能僅憑“代理建設(shè)”的字樣判斷其屬于委托代理合同，而更應(yīng)該從代建制度的目的出發(fā)，通過合同中具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容對合同的性質(zhì)進(jìn)行綜合評判。

上訴人陜西省科學(xué)院與被上訴人陜西惠通實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司委托代建合同糾紛一案中，認(rèn)為“委托代建合同是當(dāng)事人依照《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》和有關(guān)建設(shè)項(xiàng)目管理辦法，委托人將其建設(shè)項(xiàng)目委托給代建人實(shí)施代建管理，按照平等自愿和誠實(shí)原則，就代建管理項(xiàng)目協(xié)商一致后訂立的合同……因此，通常的委托合同與委托代建合同是兩種不同類別的合同。兩者的主要區(qū)別在于，委托合同受托人在委托授權(quán)范圍內(nèi)所實(shí)施的法律行為后果，依法應(yīng)由委托人承擔(dān)，第三人可以直接向委托人直接主張權(quán)利；而在委托代建合同中，雖然代建人所代建的工程項(xiàng)目最終要交付給建設(shè)方，但代建人因行使委托管理事務(wù)與第三人發(fā)生糾紛，第三人通常只能向代建人主張權(quán)利”。

這種觀點(diǎn)根據(jù)合同相對性的基本原則，認(rèn)為建設(shè)工程施工合同系代建單位作為發(fā)包人與承包人所簽訂，應(yīng)由代建單位直接向承包人承擔(dān)付款責(zé)任。另外，工程代建合同約定由代建單位負(fù)責(zé)組織開展施工、監(jiān)理、設(shè)備采購等公開招標(biāo)工作，處理一切項(xiàng)目實(shí)施過程中等其他事項(xiàng)。據(jù)此，代建單位以自己之名義與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，是簽訂合同的主體，具備訴訟主體資格。與代建單位簽訂施工合同的承包人無權(quán)就建設(shè)單位與代建單位之間的合同效力主張權(quán)利，建設(shè)單位與代建單位之間合同性質(zhì)以及合同效力如何，與承包人無法律上的利害關(guān)系，不影響其向欠付工程款的代建單位追索工程款。此時，承包人應(yīng)直接向代建單位主張權(quán)利，其要求建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任沒有事實(shí)和法律依據(jù)。

廣東省高級人民法院在聯(lián)建建設(shè)工程有限公司，深圳華昱投資開發(fā)（集團(tuán)）有限公司與深圳市交通運(yùn)輸委員會龍崗交通運(yùn)輸局建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，認(rèn)為：“龍崗交通局和某公司簽訂《總承包協(xié)議》之后，雙方并未完全按照合同約定履行義務(wù)。按照合同約定，華昱公司應(yīng)作為發(fā)包人負(fù)責(zé)施工單位的招標(biāo)工作，但在實(shí)際招標(biāo)過程中，龍崗交通局作為招標(biāo)人確定施工單位聯(lián)建公司，然后授權(quán)華昱公司與中標(biāo)單位聯(lián)建公司簽訂施工合同。2004年8月20日，聯(lián)建公司、華昱公司和龍崗交通局簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，明確華昱公司代龍崗交通局向某甲公司支付工程款的行為視為龍崗交通局直接付款，聯(lián)建公司直接向龍崗交通局開具工程款發(fā)票，其余事項(xiàng)繼續(xù)按華昱公司與聯(lián)建公司簽訂的合同執(zhí)行。上述事實(shí)表明龍崗交通局以發(fā)包人的身份參與了涉案工程的招標(biāo)，履行了華昱公司作為項(xiàng)目法人應(yīng)承擔(dān)的部分責(zé)任。因此，華昱公司上訴主張龍崗交通局應(yīng)就涉案工程款承擔(dān)連帶責(zé)任有理，本院予以支持”。

因此，代建單位與委托人承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，是委托人與代建人簽訂代建性質(zhì)的《總承包協(xié)議》之后，雙方并未完全按照合同約定履行義務(wù)，委托人以發(fā)包人的身份參與了涉案工程的招標(biāo)，履行了代建人作為項(xiàng)目法人應(yīng)承擔(dān)的部分責(zé)任，委托人應(yīng)就涉案工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。

溫州建設(shè)集團(tuán)有限公司與溫州市鹿城區(qū)人民政府雙嶼街道辦事處、溫州市鹿城開發(fā)建設(shè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，認(rèn)為：“雙嶼街道辦事處與鹿城開發(fā)公司系委托代建關(guān)系，根據(jù)雙方簽訂的《委托建房協(xié)議書》，鹿城開發(fā)公司有權(quán)進(jìn)行從前期立項(xiàng)、辦理手續(xù)、組織施工、工程竣工驗(yàn)收等全過程代理，且該協(xié)議已明確授權(quán)鹿城開發(fā)公司具有簽訂工程建設(shè)合同的權(quán)利。故鹿城開發(fā)公司作為受托方與建設(shè)集團(tuán)簽訂的《施工補(bǔ)充合同》對委托方雙嶼街道辦事處具有約束力。……此外，根據(jù)三方協(xié)議書的約定，該項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)工程款、稅金等一切資金均由雙嶼街道辦事處承擔(dān)。故雙嶼街道辦事處主張人工動態(tài)調(diào)差應(yīng)由鹿城開發(fā)公司承擔(dān)，依據(jù)不足，本院不予采信”。

此種觀點(diǎn)下，在施工合同或補(bǔ)充協(xié)議中明確約定委托人承擔(dān)全部付款責(zé)任或明確約定權(quán)利義務(wù)由委托方一方享有等特殊情況下才單獨(dú)承擔(dān)支付工程款的責(zé)任。在委托代建合同糾紛中，雖然委托人并非合同簽訂主體，也未簽訂任何補(bǔ)充協(xié)議或單方承諾，但委托人以實(shí)際行為參與到了代建單位、第三人之間的合同履行過程中，與第三人直接建立了權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在此種情況下，委托人需要在權(quán)利義務(wù)范圍內(nèi)，向第三人承擔(dān)法律責(zé)任。例如，如果由委托人直接將款項(xiàng)支付給施工企業(yè)，施工企業(yè)直接向委托人開具發(fā)票或收據(jù)，或者委托人直接向施工企業(yè)下達(dá)工作指令，則在代建單位欠付工程款的情況下，委托人可能承擔(dān)連帶付款的法律責(zé)任。當(dāng)然，實(shí)踐中委托人參與合同實(shí)際履行情況千差萬別，能否最終認(rèn)定委托人承擔(dān)連帶責(zé)任還需具體問題具體分析。

綜上所述，基于我國規(guī)范性文件層面對委托代建合同的定義，以及實(shí)踐中委托代建合同的主要權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，委托代建合同具有委托合同和和管理服務(wù)合同的特征，且有別于建設(shè)工程總承包合同，應(yīng)屬于無名合同。委托代建合同與施工合同是兩個獨(dú)立的法律關(guān)系，原則上代建單位應(yīng)當(dāng)依照簽訂的合同獨(dú)立向承包人承擔(dān)法律責(zé)任。在委托人完全適當(dāng)?shù)叵虼ㄈ寺男辛酥Ц豆こ虄r款的情況下，施工人應(yīng)當(dāng)按照合同相對性原則向代建人主張權(quán)利，此時要求委托人承擔(dān)連帶法律責(zé)任有失公平。但同時，委托人通過委托代建合同的方式逃避建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任的，如沒有全額撥付工程款，或者代建方破產(chǎn)下落不明的，此時委托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，否則不利于保護(hù)施工人的合法權(quán)益。

1.《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》（國發(fā)【2004】20號）（五）

2.《建設(shè)工程項(xiàng)目管理試行辦法》第二條

3.財(cái)政部《關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)政府投資項(xiàng)目代建制財(cái)政財(cái)務(wù)管理有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》（財(cái)建【2004】300號）

4.交通運(yùn)輸部《公路建設(shè)項(xiàng)目代建管理辦法》

5.水利部《水利工程建設(shè)項(xiàng)目代建制管理指導(dǎo)意見》